Criterios y alcance de la moderación

• Author: Germán de Castro Vítores
• Profession: Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid
• Pages: 130-136

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Con la revisabilidad de la cláusula por excesiva o desproporcionada ingresa la moderación en la aplicación judicial, y con ella todo el conjunto de criterios que lleva aparejada la comparación de la indemnización que resultaría de aplicar la cláusula, y la que se impondría por el cauce ordinario, para discernir si hay «exceso manifiesto» y fijar el nivel de la reducción.

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Lo que contiene el art. 170 ACP, indica GANDOLFI, se basa sobre todo en los arts. 1382 y ss. CCI, en el Contract Code (arts. 444 y 445) y, respecto a la moderación de la pena, en el art. 1152. 2 CCF reformado en relación con el § 343 BGB. En el modelo de Mc GREGOR, el juez puede considerar razonable mantener la suma estipulada (incluso aunque prima facie pueda parecer excesiva), señalar una cantidad inferior (aunque sea superior a la resultante de aplicar las normas generales) o por último, obviar la cláusula y conceder el resarcimiento por el cauce ordinario. Al convencimiento correspondiente en cada caso llegará examinando “las circunstancias del contrato, del incumplimiento y del proceso y en particular los usos del comercio o del tráfico relevantes”. En el desarrollo de esos criterios para la moderación, coincide McGREGOR con los puntos de vista de la doctrina y jurisprudencia francesa y alemana³⁶⁰.

Es interesante examinar el acervo de doctrina y las soluciones ofrecidas por la jurisprudencia en Francia, cuando desde 1975 se han debido plantear las condiciones y el alcance de la intervención judicial³⁶¹. La Jurisprudencia, explica VINEY, adopta una solución media entre el método objetivo y el subjetivo; parte de la existencia de un écart cuantitativo muy importante entre el valor del daño y la suma pactada, pero no duda en examinar si, atendiendo a las particularidades del caso, la situación personal y la actitud de las partes, esta diferencia puede estar justificada o debe considerarse abusiva³⁶². Hay que atender a criterios objetivos, pero teñidos de referencia subjetiva (los intereses, pecuniarios o no, de las partes); y también a datos subjetivos, que como acabo de indicar influyen en la valoración objetiva de la cuantía fijada, en relación con el mayor o menor riesgo asumido por el acreedor, y en la valoración posterior de la importancia de la responsabilidad y nivel de la eventual reducción³⁶³.

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En primer término, la consideración cuantitativa, la comparación del montante fijado con el daño experimentado por el acreedor, permitirá plantear que una pena es desproporcionada³⁶⁴. Hay quien ha querido cifrar de manera abstracta la proporción cuya superación implicaría exceso manifiesto³⁶⁵, pero ha sido criticado, pues, indica VINEY, la apreciación objetiva de la inadecuación sólo puede ser funcional. Por ello, los jueces están abocados a verificar que el desajuste que constatan está realmente injustificado en atención a las circunstancias³⁶⁶.

La sanción ha de estar en relación con la magnitud de la violación contractual y sus consecuencias perjudiciales para el contratante; teniendo en cuenta como criterio esencial, según el art. 170. 4 ACP, el interés del acreedor, incluyendo el inmaterial (aportación concreta del § 343 BGB y su desarrollo por la doctrina alemana³⁶⁷). Se examinará el grado de cumplimiento y las ventajas que el deudor haya obtenido hasta el momento, se analizará el coste y la incidencia que va a tener la pena sobre su patrimonio³⁶⁸, y se comparará su montante con la remuneración que haya recibido el acreedor y el valor de las prestaciones que quedan por cumplir en su favor. En este sentido, señala PAISANT, seríaPage 133 anormal que el acreedor obtuviera una ventaja mucho mayor a través de la pena respecto de la que cupiera esperar por la ejecución normal. Y VINEY apunta que este examen del provecho que se obtendría por la aplicación de la pena es el que sirve con más frecuencia a los tribunales para apreciar si su diferencia con el daño efectivo está o no justificada³⁶⁹.

Entran en juego en la valoración judicial, indica VINEY, consideraciones atinentes a la situación concreta de los contratantes, su cualidad subjetiva, las dificultades financieras que la coyuntura económica puede estar infligiendo al deudor frente al interés que puede tener el acreedor, según las circunstancias, en la ejecución puntual y exacta de la prestación³⁷⁰; el tipo de relación existente entre ellos, especialmente una eventual subordinación jurídica o dependencia económica. No es lo mismo la contratación privada entre particulares, el contrato de adhesión celebrado por un empresario con un consumidor (aquí la solución es radical), o los contratos entre comerciantes. En este último caso, valdría considerar una cláusula excesiva o no, con arreglo a los usos del comercio, reducirla más o menos, o considerar razonable su aplicación³⁷¹.

Y no conviene olvidar, en definitiva, la voluntad manifestada en el contrato y su interpretación, la intención de las partes en cuanto al papel que han querido asignar a la cláusula penal, las finalidades perseguidas³⁷². Para la apreciación de que venimos hablando, obviamente, no es indiferente el tipo de obligación asegurada y su significación económica³⁷³.

En un segundo momento, cuenta sin duda la actitud de las partes en la celebración y ejecución del contrato. Por un lado, el dolo o culpa grave en el incumplimiento, mala fe, no puede tener iguales consecuencias que la buenaPage 134 fe y simple negligencia. El comportamiento anterior del deudor, su propensión a las infracciones o habitual fidelidad a los compromisos. Pero asimismo cabría valorar la actitud, acaso abusiva, del acreedor, a la hora de confeccionar el contrato y a lo largo de la relación³⁷⁴. Pienso que no se trataría, como ha entendido DAVILA³⁷⁵ (es comprensible, porque su argumento se mueve en el interior de nuestro derecho vigente, intentando justificar la aplicación del art. 1103 CC) de que en presencia de dolo siempre haya que satisfacerse la pena aunque sea desproporcionada: porque pudiera, incluso en este caso, resultar excesiva. Puede modificarse, por qué no, teniendo en cuenta el grado de culpa para ajustar la variación³⁷⁶.

La...