Desafíos inherentes a la financiación empresarial con endeudamiento y capital: Cómo Alemania se acercó a la cima

AuthorChristian Dorenkamp
PositionLL.M (Universidad de Nueva York - Fiscalidad Internacional), Abogado.
Pages1-29

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Estudios Tributarios Europeos 1/2010

Desafíos inherentes a la financiación empresarial con endeudamiento y capital: Cómo Alemania se acercó a la cima

Christian Dorenkamp1

1. Introducción.

La financiación de una sociedad con capital o con endeudamiento recibe un tratamiento fiscal completamente diferente tanto a nivel del inversor como de la propia sociedad. De ahí que la decisión acerca de financiarse por medio de capital o de deuda sea una cuestión importante en la práctica fiscal diaria, y ocasionalmente en los esquemas abusivos. Uno de los objetivos principales de este artículo consiste en identificar precisamente las implicaciones que desde el plano fiscal resultan de dicha decisión.

Se va a dedicar una atención particular a la financiación transfronteriza de la deuda. Aquí, de un modo especial, las diferencias entre tipos impositivos pueden dar lugar a oportunidades de planificación fiscal que, en ausencia de una legislación que las tome en consideración, pueden ser también utilizadas de manera abusiva. Así sucede en los esquemas de la denominada subcapitalización (thin capitalization) y sobrecapitalización (fat capitalization), como es el caso, por ejemplo, de subcapitalización de filiales domésticas de grupos societarios extranjeros (thin cap), de un lado, y de sobre-capitalización en la financiación de filiales extranjeras de grupos societarios nacionales, de otro lado.

[1] Dr. Christian Dorenkamp LL.M (Universidad de Nueva York – Fiscalidad Internacional), Abogado. Traducido por Antonia Jabalera Rodríguez, Investigadora “Ramón y Cajal” responsable del Proyecto “Fiscalidad empresarial y eficacia del Mercado Interior” (DER 2009-11713), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Universidad de Granada. © Copyright Seast - Todos los derechos reservados 1

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Los esquemas mencionados, sin embargo, han de ser claramente diferenciados de la capitalización de un grupo nacional integrado tanto por filiales nacionales como extranjeras que afrontan necesidades de financiación en relación con sus actividades empresariales nacionales y extranjeras. La denominada barrera o limitación de intereses (Zinsschranke), un instrumento internacional sin precedentes2

recientemente incorporado en la legislación alemana con el objetivo de limitar la deducibilidad fiscal de los intereses como gasto, necesita una reforma urgente en este sentido3. Desafortunadamente, la denominada cláusula de salvaguardia del capital (habiendo sido diseñada para proporcionar, al menos en teoría, una deducción ilimitada de intereses a los grupos societarios que financian sus operaciones alemanas con, al menos, tanto capital como el promedio del grupo en general) no ha sido aún ajustada para eliminar los devastadores efectos de la denominada reducción del valor contable (Beteiligungsbuchwertkuerzung).

Esto es cierto a pesar de que, como es bien sabido incluso por la propia Administración tributaria alemana, prácticamente ningún grupo societario con sede en Alemania puede acogerse a la deducción ilimitada de intereses anteriormente mencionada y que se conoce como “cláusula de salvaguardia del capital”. En otras palabras, a la práctica totalidad de los grupos corporativos localizados en Alemania se les niega la deducción total de intereses, aunque se supone que la gran mayoría de ellos se financian por medio de capital en una proporción superior a la media en su país de origen. La modificación del § 4º de la Ley del Impuesto sobre la Renta alemán4(LIR, Einkommensteuergesetz) sigue siendo una de las tareas más urgentes que ha de llevarse a cabo en la política fiscal alemana en relación al Impuesto sobre Sociedades.

[2] Véase un conjunto de reglas similares en Italia contenidas en el § 96 de la Ley del Impuesto sobre la Renta en relación a los intereses pasivos (30 % de margen bruto de la actividad económica y posible deducción en los cinco períodos impositivos siguientes).

[3] Véase también el Acuerdo de Coalición del 26 de octubre de 2009 firmado entre CDU, CSU y FDP, página 11 (“modificación de la cláusula de salvaguardia de capital y su aplicación a los grupos societarios alemanes”).

[4] § 4h LIR. © Copyright Seast - Todos los derechos reservados 2

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2. Distinción entre Deuda y Capital en Alemania.

La distinción entre la financiación por medio de capital o de deuda en la Ley fiscal alemana es bastante simple. Ello se debe a que la normativa tributaria sobre esta cuestión sigue generalmente lo dispuesto en el Código de Comercio alemán (Handelsgesetzbuch5) estableciendo normas claras y coherentes (en comparación, por ejemplo, a los Estados Unidos donde los tribunales fiscales aplican un test de factor por esta razón6).

Las características relevantes que se asocian a la financiación a través de capital son la subordinación (tras la deuda en caso de insolvencia), la sostenibilidad (sin derecho de cancelación y, por tanto, mantenimiento de un compromiso abierto) y la participación en las pérdidas y beneficios de la sociedad7.

Un régimen fiscal específico se prevé en el § 8 (3) (2) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades8(LIS, Körperschaftseuergesetz). Conforme a esta disposición, los pagos se considerarán realizados en concepto de deuda (y, por tanto, no constituyen una retribución de acciones y viceversa) a no ser que el instrumento subyacente prevea la participación tanto en los beneficios de la sociedad como en el producto resultante de la liquidación. En consecuencia, salvo que se trate de un instrumento por el que se participe en las reservas ocultas de la sociedad, los pagos efectuados en base a este instrumento serán calificados como intereses (y, por tanto, como deuda).

[5] HGB.

[6] Véase William T. Plumb, The Federal Income Tax Significance of Corporate Debt: A Critical Analysis and a Proposal, 26 Tax Law Review 369, 1971.

[7] Véase, con respecto a la aplicación de estos criterios a diferentes tipos de entidades legales, Wolfgang Schoen e.a., Debt and Equity – What’s the Difference – A Comparative View, B.III.1, Social Science Research Network (SSRN).

[8] § 8(3)(2) LIS. © Copyright Seast - Todos los derechos reservados 3

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3. Tributación de la Deuda y del Capital en Alemania.

3.1. Deducción a nivel del Pagador, Gravamen a nivel del Beneficiario – Simetría en principio.

¿Por qué la decisión de financiarse con una ampliación de capital o, en su caso, ampliando la deuda afecta a la carga fiscal La razón es el diferente tratamiento fiscal de los pagos efectuados en concepto de capital o de deuda tanto a nivel del pagador como a nivel del beneficiario del pago en cuestión.

En general, salvo que se encuentre limitado por específicas disposiciones antiabuso, los pagos efectuados en concepto de intereses son deducibles. Ya que éstos se producen en el contexto de búsqueda de ganancias, los pagos de intereses reducen la capacidad económica de quien los efectúa. El principio de beneficio neto requiere su deducibilidad.

La distribución de ganancias a través de dividendos, sin embargo, no forma parte del proceso de búsqueda de ganancias. Al contrario, es precisamente su resultado. El beneficio de una sociedad es una cantidad residual y de este modo la base de la renta o ingreso que se encuentra sometida a gravamen.

La deducibilidad o no de las deudas y de la remuneración del capital (dividendos) tiene su contrapartida generalmente en el lado del receptor, siendo esta simetría una condición previa para lograr un “tratamiento neutral de la financiación en el Impuesto sobre la Renta”. Los intereses deducibles a nivel del pagador deberían ser, en general, totalmente sometidos a tributación a nivel del beneficiario de los mismos. Los dividendos, sin embargo, no deberían ser gravados (al menos, no al tipo de gravamen ordinario) dado que ya han sido sometidos a imposición a nivel de la empresa distribuidora.

A primera vista, esta interacción entre la deducibilidad fiscal por un lado y la sujeción a gravamen de otro parece ser simétrica, contemplándose además por lo general la posible existencia de esquemas abusivos. Sin embargo,

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esta simetría no se acerca o aproxima, a menudo, a la perfección. Si bien la mayoría de las cuestiones controvertidas surgen en operaciones transfronterizas (debido a la existencia de diferentes tipos impositivos nacionales), al menos en Alemania la anterior afirmación es cierta y, por tanto, se plantean situaciones conflictivas, incluso ante una operación puramente doméstica o nacional, en particular en relación al Abgeltungssteuer.

3.2. Imposición del 25% sobre las rentas del capital (Abgeltungssteuer).

El denominado Abgeltungssteuer se introdujo en Alemania el 1 de enero de 2009 y en virtud del mismo se impone una carga fiscal del 25% sobre los ingresos privados procedentes del capital, § 32 d LIR9. Este impuesto (más los recargos de hasta un 3%) se aplica con independencia de cualquier gravamen que recaiga sobre el beneficiario (como gastos de negocio o la compensación de pérdidas en ejercicios posteriores) y se recauda por el sector bancario. Como consecuencia de su aplicación, el contribuyente ya no se encuentra obligado, por lo general, a incluir las rentas de capital en su declaración personal del impuesto sobre la renta.

Por sí sola, esta tributación reducida (en comparación con el tipo de gravamen de hasta el 45 % aplicable en Alemania en el Impuesto personal sobre la renta) del 25%, tanto de los dividendos, por un lado, como de los ingresos procedentes de intereses, de otro, puede estar justificada. Con respecto a la remuneración de los valores negociables (los ingresos procedentes de los dividendos) este tipo impositivo reducido del 25% toma en...

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