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| 20.12.2007 | FR | Journal officiel de l'Union européenne | L 335/31 |
DIRECTIVE 2007/66/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
du 11 décembre 2007
modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics
(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)
LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,
vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 95,
vu la proposition de la Commission,
vu l’avis du Comité économique et social européen (1),
vu l’avis du Comité des régions (2),
statuant conformément à la procédure prévue à l’article 251 du traité (3),
considérant ce qui suit:
| (1) | La directive 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (4) ainsi que la directive 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (5) concernent les procédures de recours applicables aux marchés passés respectivement par les pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 1er, paragraphe 9, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (6) et les entités adjudicatrices visées à l’article 2 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (7). Les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE visent à garantir l’application effective des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE. |
| (2) | Les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE ne s’appliquent donc qu’aux marchés relevant du champ d’application des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE selon l’interprétation qui en est faite par la Cour de justice des Communautés européennes, quels que soient la procédure concurrentielle ou le moyen de mise en concurrence utilisés, y compris les concours, les systèmes de qualification et les systèmes d’acquisition dynamique. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, les États membres devraient veiller à l’existence de moyens de recours efficaces et rapides contre les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices sur la question de savoir si un marché déterminé relève ou non du champ d’application personnel et matériel des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE. |
| (3) | Les consultations des parties concernées ainsi que la jurisprudence de la Cour de justice ont révélé un certain nombre de faiblesses dans les mécanismes de recours existant dans les États membres. En raison de ces faiblesses, les mécanismes visés par les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE ne permettent pas toujours de veiller au respect des dispositions communautaires, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées. Ainsi, il conviendrait de renforcer les garanties de transparence et de non-discrimination que ces directives cherchent à assurer afin que la Communauté dans son ensemble puisse bénéficier pleinement des effets positifs de la modernisation et de la simplification des règles relatives à la passation des marchés publics auxquelles ont abouti les directives 2004/18/CE et 2004/17/CE. Il convient donc d’apporter aux directives 89/665/CEE et 92/13/CEE les précisions indispensables pour atteindre les résultats recherchés par le législateur communautaire. |
| (4) | Parmi les faiblesses relevées figure notamment l’absence, entre la décision d’attribution d’un marché et la conclusion dudit marché, d’un délai permettant un recours efficace. Cela conduit parfois les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices désireux de rendre irréversibles les conséquences de la décision d’attribution contestée à précipiter la signature du contrat. Afin de remédier à cette faiblesse, qui compromet gravement la protection juridictionnelle effective des soumissionnaires concernés, c’est-à-dire les soumissionnaires qui n’ont pas encore été définitivement exclus, il y a lieu de prévoir un délai de suspension minimal, pendant lequel la conclusion du contrat concerné est suspendue, que celle-ci intervienne ou non au moment de la signature du contrat. |
| (5) | Le délai de suspension minimal devrait tenir compte des différents moyens de communication. En cas de recours à des moyens de communication rapides, il est possible de prévoir un délai plus court que celui applicable si d’autres moyens de communication sont utilisés. La présente directive ne prévoit que des délais de suspension minimaux. Les États membres ont la faculté d’instaurer ou de maintenir des délais supérieurs à ces délais minimaux. Il leur est aussi loisible de décider quel délai s’appliquera si différents moyens de communication sont utilisés conjointement. |
| (6) | Le délai de suspension devrait donner aux soumissionnaires concernés le temps suffisant pour étudier la décision d’attribution du marché et déterminer s’il est opportun d’engager une procédure de recours. Lorsque la décision d’attribution du marché est notifiée aux soumissionnaires concernés, ceux-ci devraient recevoir les informations pertinentes, qui leur sont indispensables pour introduire un recours efficace. Les mêmes dispositions s’appliquent en conséquence aux candidats, pour autant que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’ait pas fourni en temps utile les informations relatives au rejet de leur demande. |
| (7) | Parmi les informations pertinentes figurent notamment un exposé synthétique des motifs pertinents visés à l’article 41 de la directive 2004/18/CE et à l’article 49 de la directive 2004/17/CE. La durée du délai de suspension étant variable selon les États membres, il importe en outre que les soumissionnaires et les candidats concernés soient informés du délai effectif dont ils disposent pour intenter leur recours. |
| (8) | De tels délais de suspension minimaux n’ont pas vocation à s’appliquer si la directive 2004/18/CE ou la directive 2004/17/CE n’impose pas la publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne, plus particulièrement dans les cas d’urgence impérieuse visés à l’article 31, paragraphe 1, point c), de la directive 2004/18/CE ou à l’article 40, paragraphe 3, point d), de la directive 2004/17/CE. Dans de tels cas, il suffit de prévoir des procédures de recours efficace après la conclusion du contrat. De même, un délai de suspension n’est pas nécessaire si le seul soumissionnaire concerné est celui auquel le marché est attribué et en l’absence de candidats concernés. Dans ce cas de figure, il n’y a plus d’autre partie prenante à la procédure de passation de marché qui aurait intérêt à recevoir la notification et à bénéficier d’un délai de suspension lui permettant d’exercer un recours efficace. |
| (9) | Enfin, lorsqu’il s’agit de marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, un délai de suspension obligatoire pourrait avoir une incidence sur les gains d’efficacité recherchés par le biais de ces procédures de passation de marchés. Les États membres devraient donc, au lieu d’introduire un délai de suspension obligatoire, avoir la possibilité de prévoir l’absence d’effets du marché comme sanction effective en application de l’article 2 quinquies des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE en cas de violation de l’article 32, paragraphe 4, deuxième alinéa, second tiret, et de l’article 33, paragraphes 5 et 6, de la directive 2004/18/CE, ainsi que de l’article 15, paragraphes 5 et 6, de la directive 2004/17/CE. |
| (10) | Dans les cas visés à l’article 40, paragraphe 3, point i), de la directive 2004/17/CE, les marchés fondés sur un accord-cadre ne nécessitent pas la publication préalable d’un avis de marché au Journal officiel de l’Union européenne. Dans de tels cas, un délai de suspension ne devrait pas être obligatoire. |
| (11) | Lorsqu’un État membre exige qu’une personne qui a l’intention d’utiliser une procédure de recours en informe le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, il convient de préciser que cette exigence ne devrait pas avoir d’effet sur le délai de suspension ou sur tout autre délai d’introduction d’un recours. Par ailleurs, lorsqu’un État membre exige que la personne concernée ait introduit en premier lieu un recours auprès du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, il convient que cette même personne dispose d’un délai minimal raisonnable pour saisir l’instance de recours compétente avant la conclusion du contrat au cas où cette personne souhaiterait contester la réponse ou l’absence de réponse du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice. |
| (12) | L’introduction d’un recours peu avant la fin du délai de suspension minimal ne devrait pas avoir pour effet de priver l’instance responsable des procédures de recours du temps minimal indispensable pour agir, notamment pour prolonger le délai de suspension pour la conclusion du contrat. Ainsi convient-il de prévoir un délai de suspension minimal autonome qui ne devrait pas expirer avant que l’instance de recours n’ait statué sur la demande. Cela ne devrait pas empêcher l’instance de recours d’évaluer préalablement si le recours en tant que tel est recevable. Les États membres peuvent prévoir que ce délai expire soit lorsque |
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