La doctrina de las obligaciones positivas del tratado de funcionamiento de la Unión Europea en la contratación pública. Arquitectura constitucional europea y nuevas directivas

• Author: Xavier Codina García-Andrade
• Position: Universidad Complutense Madrid
• Pages: 73-101

LA DOCTRINA DE LAS OBLIGACIONES POSITIVAS

DEL TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA

UNIÓN EUROPEA EN LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA: ARQUITECTURA CONSTITUCIONAL

EUROPEA Y NUEVAS DIRECTIVAS*

XAVIER CODINA GARCÍA-ANDRADE

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Colaborador honorífico en el Departamento de Derecho Administrativo

Universidad Complutense de Madrid

Revista Española de Derecho Europeo 50

Abril – Junio 2014

Págs. 73 - 101

SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. II. LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DIRECTAMENTE DEL

TRATADO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. A. Las prohibiciones del Tratado. B. El surgi-

miento de las obligaciones positivas del Tratado. III. IMPLICACIONES, CRÍTICA Y CONSE-

CUENCIAS DE LA DOCTRINA. IV. EL EFECTO DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN

EN LA PROBLEMÁTICA. V. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN: El Tratado siempre ha impuesto a los ABSTRACT: It is uncontroversial that the Treaty

Estados una serie de obligaciones negativas, o contains certain negative obligations or prohibi-

prohibiciones, que estos debían respetar para dar tions which are aimed to protect the four free-

cumplimiento a las libertades consagradas en él. doms enshrined in it. By way of example, a na-

Por ejemplo, la prohibición de dictar normas que tional law which set forth quantitative restric-

restringen la importación de productos extranje- tions to trade would be unlawful. This article

ros o que favorecen los productos nacionales. El however tries to deal with the doctrine of the

problema surge cuando el Tribunal de Justicia de positive obligations laid down by the European

la Unión Europea lleva a cabo una interpretación Court of Justice since the Telaustria case and by

extensiva del Tratado, considerando que los Es- which the contracting authorities must observe

tados, además de las obligaciones negativas, de- additional requirements even if the contract is

* Artículo escrito mientras ampliaba mi formación en el Public Procurement Research

Group de la Universidad de Nottingham (Reino Unido), grupo dirigido por Sue Arrows-

mith. Noviembre de 2013. Este texto se ha visto enormemente enriquecido gracias a las

aportaciones de Paula Hernández Andrés y de dos evaluadores anónimos.

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ben observar una serie de obligaciones positivas not covered by the Directives. To a certain ex-

no recogidas explícitamente en éste. Eso es pre- tent, the Court use the principles contained in

cisamente lo que ha ocurrido en el ámbito de la the Directives, such as the equal treatment of

contratación, donde se produce el trasvase de tenderers and the transparency, to place limits

principios de las Directivas a las previsiones del on what until now was within national discre-

Tratado. De esta manera, el Tribunal consigue tion. This attitude has raised several issues not

aplicar principios de las Directivas a supuestos only in the field of public procurement (legal un-

excluidos de ellas, difuminando la diferencia que certainty) but also under European constitutio-

el legislador quiere establecer cuando aprueba la nal perspectives (legislative role and intrusive in-

legislación derivada. El artículo abordala proble- terpretation). Moreover a new Directives pac-

mática jurídica de esta doctrina, que ha sido ob- kage is about to be approved which could shed

jeto de crítica por considerarse, entre otras co- light on this issue.

sas, que altera el proceso legislativo europeo.

Además de las críticas, se estudian sus implica-

ciones y el impacto que pueda tener sobre ella

la aprobación de las nuevas Directivas de con-

tratación, prevista para 2014.

PALABRAS CLAVE: Obligaciones del Tratado; In- KEYWORDS: Treaty obligations; European law

terpretación del Derecho Europeo; Transparen- interpretation; Equal Treatment; Transparency;

cia; Trato igualitario; Contratación pública euro- European Public Procurement Law.

pea.

Fecha recepción original: 13 enero 2014

Fecha aceptación: 24 abril 2014

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Bajo el paraguas legal que ofrece el objetivo europeo del Mercado Único,

la Unión Europea ha ido construyendo un entramado de normas que pretende

vencer las resistencias domésticas a la apertura del mercado de la contratación.

Dado que el Tratado no contuvo, ni contiene, alusión directa al sistema de

contratación pública

1

, pronto se demostró instrumento insuficiente para hacer

desaparecer las barreras existentes

2

. Es por ello que se recurrió a la legislación

secundaria desde la década de los 70, cuando se aprueba el primer paquete de

Directivas de alcance limitado

3

. Hoy, que nos encontramos en puertas de un

nuevo paquete de Directivas

4

, podemos afirmar que la Unión Europea ha ido

ampliando paulatinamente el alcance de su legislación, siempre con la inestima-

1. T

REPTE

, P, Regulating Procurement. Understanding the Ends and Means of Public Procurement

Regulation, Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 343

2. Por ejemplo, las primeras Directivas no contenían una prohibición de no discriminación,

por considerar que el Tratado ya lo hacía. Es la Directiva de sectores excluidos la primera

en hacerlo.

3. Sobre la historia detallada de las Directivas ver W

EISS

, F., Public Procurement in European

Community Law, The Athlone Press, Londres 1993; Sobre la historia legislativa de las

Directivas recientes ver H

EBLY

, J. M (ed.), European public procurement : legislative history

of the «classic» directive 2004/18/EC, Kluwer Law International, 2007

4. En el momento de escribir el artículo la propuesta de la Comisión para una nueva

Directiva relativa a la Contratación pública COM (2011) 896 final se ha convertido en

el consiguiente Texto de Compromiso 2011/0438 COD, de 12 de julio de 2013 del

Consejo. Está previsto que su aprobación definitiva se produzca a comienzos de 2014.