La doctrina de las obligaciones positivas del tratado de funcionamiento de la Unión Europea en la contratación pública. Arquitectura constitucional europea y nuevas directivas

• Date: 01 April 2014

LA DOCTRINA DE LAS OBLIGACIONES POSITIVAS

DEL TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA

UNIÓN EUROPEA EN LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA: ARQUITECTURA CONSTITUCIONAL

EUROPEA Y NUEVAS DIRECTIVAS*

XAVIER CODINA GARCÍA-ANDRADE

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Colaborador honorífico en el Departamento de Derecho Administrativo

Universidad Complutense de Madrid

Revista Española de Derecho Europeo 50

Abril – Junio 2014

Págs. 73 - 101

SUMARIO:I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. II. LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DIRECTAMENTE DEL

TRATADO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. A. Las prohibiciones del Tratado. B. El surgi-

miento de las obligaciones positivas del Tratado. III. IMPLICACIONES, CRÍTICA Y CONSE-

CUENCIAS DE LA DOCTRINA. IV. EL EFECTO DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN

EN LA PROBLEMÁTICA. V. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN: El Tratado siempre ha impuesto a losABSTRACT: It is uncontroversial that the Treaty

Estados una serie de obligaciones negativas, ocontainscertainnegativeobligationsorprohibi-

prohibiciones, que estos debían respetar para dartions whichareaimed toprotect thefourfree-

cumplimiento a laslibertadesconsagradas en él.doms enshrinedin it. By way of example, a na-

Por ejemplo, la prohibición de dictar normas quetionallawwhichset forthquantitativerestric-

restringen la importación de productos extranje-tionstotradewouldbeunlawful.Thisarticle

ros o que favorecen los productos nacionales. Elhowever triestodealwith thedoctrineof the

problema surge cuando el Tribunal de Justicia depositiveobligationslaiddownbythe European

la Unión Europea lleva a cabo una interpretaciónCourt of Justicesincethe Telaustria case andby

extensiva del Tratado, considerando que los Es-which the contracting authorities must observe

tados, además de las obligaciones negativas, de-additionalrequirementsevenifthecontractis

*Artículo escrito mientras ampliaba mi formación en el Public Procurement Research

Group de la Universidad de Nottingham (Reino Unido), grupo dirigido por Sue Arrows-

mith. Noviembre de 2013. Este texto se ha visto enormemente enriquecido gracias a las

aportaciones de Paula Hernández Andrés y de dos evaluadores anónimos.

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ben observar una serie de obligaciones positivasnot coveredbythe Directives.To acertain ex-

no recogidasexplícitamente enéste. Esoes pre-tent, the Court use the principles contained in

cisamente lo que ha ocurrido en el ámbito de lathe Directives,suchastheequal treatmentof

contratación, donde seproduceeltrasvasedetenderers and the transparency, to place limits

principios de las Directivas a las previsiones delon what until now was within nationaldiscre-

Tratado. Deestamanera, elTribunal consiguetion. This attitude has raised several issues not

aplicarprincipiosdelasDirectivasasupuestosonly in the field of public procurement (legal un-

excluidos deellas, difuminandola diferenciaquecertainty) but also under European constitutio-

el legislador quiere establecer cuando aprueba lanal perspectives (legislative role and intrusive in-

legislaciónderivada.Elartículo abordalaproble-terpretation). Moreover a new Directives pac-

mática jurídica de esta doctrina, que ha sido ob-kage isaboutto beapproved which couldshed

jeto de crítica por considerarse, entre otras co-light on thisissue.

sas, que altera el proceso legislativo europeo.

Además de las críticas, se estudian sus implica-

ciones y el impacto que pueda tener sobre ella

la aprobación de las nuevas Directivas de con-

tratación, prevista para 2014.

PALABRAS CLAVE: Obligaciones del Tratado; In-KEYWORDS: Treaty obligations; European law

terpretación del Derecho Europeo; Transparen-interpretation; EqualTreatment; Transparency;

cia; Trato igualitario;Contratación pública euro-European Public Procurement Law.

pea.

Fecha recepción original: 13 enero 2014

Fecha aceptación: 24 abril 2014

I.PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Bajo el paraguas legal que ofrece el objetivo europeo del Mercado Único,

la Unión Europea ha ido construyendo un entramado de normas que pretende

vencer las resistencias domésticas a la apertura del mercado de la contratación.

Dado que el Tratadono contuvo, ni contiene, alusión directa al sistema de

contratación pública

1

, pronto se demostró instrumento insuficiente para hacer

desaparecer las barreras existentes

2

. Es por ello que se recurrió a la legislación

secundaria desde la década de los 70, cuando se aprueba el primer paquete de

Directivas de alcance limitado

3

. Hoy, que nos encontramos en puertas de un

nuevo paquete de Directivas

4

, podemos afirmar que la Unión Europea ha ido

ampliando paulatinamente el alcance de su legislación, siempre con la inestima-

1. T

REPTE

, P, Regulating Procurement. Understanding the Ends and Means of Public Procurement

Regulation, Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 343

2.Por ejemplo, las primeras Directivas no contenían una prohibición de no discriminación,

por considerar que el Tratado ya lohacía. Es la Directiva de sectores excluidos la primera

en hacerlo.

3.Sobre la historia detallada de las Directivas ver W

EISS

, F., Public Procurement in European

Community Law, The Athlone Press, Londres 1993; Sobre la historia legislativa de las

Directivas recientes ver H

EBLY

, J. M (ed.), European public procurement : legislative history

of the «classic» directive 2004/18/EC, Kluwer Law International, 2007

4.En el momento de escribir el artículo la propuesta de la Comisión para una nueva

Directiva relativa a la Contratación pública COM (2011) 896 final se ha convertido en

el consiguiente Textode Compromiso 2011/0438 COD, de 12 de julio de 2013 del

Consejo. Está previsto que su aprobación definitiva se produzca a comienzos de 2014.