La enérgica aplicación del Derecho de la competencia europeo y español al sector de la energía - ¿el cuarto paquete energético?

Autor:Andrea Redondo Rodríguez
Cargo del Autor:Abogada
Páginas:187-242
 
ÍNDICE
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1. Introducción

La energía ni se crea ni se destruye; sólo se transforma” – A. Lavoisier.

Una variación sobre este principio del mundo de la física nos va a servir como hilo conductor para aportar una respuesta a lo largo del artículo a la pregunta que figura en el título del mismo: ¿Podemos considerar que la enérgica aplicación del derecho de la competencia al sector de la energía constituye el Cuarto Paquete Energético?

Cuando la Comisión Europea (en adelante, “la Comisión”), así como la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, “la CNC”) investigan los comportamientos de las empresas activas en el sector de la energía (ya sea en el mercado del gas o de la electricidad), parecen regirse por la siguiente máxima: “[La competencia en el sector de] la energía, ni se crea [por las autoridades de competencia] ni se destruye; sólo se transforma”. Las autoridades de competencia no crean la competencia en el sector de la energía.1 Las autoridades de competencia – esperemos – no destruyen la competencia en el sector de la energía. Las autoridades de competencia se “limitan” a transformar la competencia para que ésta sea libre y no falseada.

Este artículo versará sobre la aplicación del derecho de la competencia europeo y español al sector de la energía. Más concretamente, el artículo analizará – de manera algo crítica en ocasiones – cómo la práctica de la Comisión y de la CNC, en particular en los últimos dos años,2 han ido

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dando forma a la competencia en el sector de la energía e intentado profundizar en la integración de los mercados nacionales hacia un verdadero mercado interior de la energía.

Si bien el derecho de la competencia abarca un amplio elenco de materias, esta contribución se limitará a analizar su acepción más restringida, es decir, la relativa a los acuerdos anticompetitivos y las conductas unilaterales abusivas. Los demás ámbitos del derecho de la competencia, aunque fértiles en decisiones,3 no serán tratados en el presente artículo. Después de un breve recorrido por la historia de la liberalización del sector de la energía en la Unión Europea (0), analizaremos el status quo en materia de acuerdos anticompetitivos (0), de abusos de posición dominante (0) y de infracciones procesales (0), para concluir con unos pensamientos acerca del futuro en la materia (0).

2. Contexto histórico-político: el proceso de liberalización del mercado de la energía

Antes de poder analizar la aplicación del derecho de la competencia al sector de la energía conviene primero entender el proceso regulatorio en el

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que la Unión Europea y sus Estados miembros se han visto inmensos a lo largo de las últimas tres décadas.

Uno de los objetivos principales de la Unión Europea, tal y como se acuñó en sus más tempranos orígenes, era el establecimiento de un mercado interior (entonces mercado común) donde operadores económicos y ciudadanos pudieran beneficiarse de las cuatro grandes libertades de la Unión Europea: la libertad de circulación de mercancías, de servicios, de capitales y la libertad de movimiento de personas.

A pesar de que la “libre circulación de energía” no figura como tal en los actuales Tratados,4 ello no implica que esta libertad no patente, como ha quedado demostrado por el hecho de que el proceso de liberalización por fin ha superado el bloqueo político al que estaba sometido. Los monopolios energéticos estatales han quedado relegados a una posición de fantasmas del pasado y la competencia entre distribuidores energéticos es mucho más vívida que hace 20 años. No obstante, conviene reflexionar sobre cómo se ha llegado a esta situación y, en particular, analizar de manera sucinta los tres paquetes legislativos que han sido necesarios para llegar hasta la situación competitiva en la que nos encontramos actualmente.

2.1. El primer paquete energético

El Primer Paquete Energético, compuesto por la “Primera Directiva de Electricidad”5 y la “Primera Directiva de Gas”,6otorgaba a los Estados miembros un plazo de dos años desde sus respectivas aprobaciones, es decir, hasta 1999 para la electricidad y hasta 2000 para el gas, para transponer al ordenamiento jurídico nacional las reglas comunes relativas a

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la generación, conducción, distribución, el suministro y el almacenamiento del gas natural y la electricidad.

Las Directivas también definían las normas relativas a la organización y el funcionamiento de estos sectores, el acceso al mercado, los criterios y procedimientos aplicables a las licitaciones y concesiones de autorizaciones y, por último la exportación de las redes.

Indudablemente, el Primer Paquete Energético abrió parcialmente los mercados del gas natural y de la electricidad al juego de la libre competencia pues impedía que los operadores que estuvieran verticalmente integrados pudieran crear barreras evidentes a la entrada y permitía que los usuarios pudieran elegir sus propios suministradores de energía.

2.2. El segundo paquete energético

Si bien el Primer Paquete Energético establecía las primeras bases para iniciar la lucha por la consagración de un mercado interior de la energía en Europa, era evidente que las reglas en él contenidas eran insuficientes para lograr un objetivo tan ambicioso como necesario.

A pesar de que la gran mayoría de los Estados miembros habían transpuesto el Primer Paquete para la fecha prevista, un estudio llevado a cabo por la Comisión Europea en 2001 reveló que un largo camino quedaba aun por recorrer para lograr un verdadero mercado interior para la energía.

Con el objetivo de afianzar la competitividad de la industria europea para así mejorar la calidad de los servicios prestados, de establecer reglas de obligaciones de servicio público, mejorar los interconectores existentes entre Estados miembros y poder garantizar precios justos y razonables a todos los consumidores (tanto particulares como empresas), se aprobó en 2003 el Segundo Paquete Energético.

Al igual que el Primer Paquete, el Segundo también establecía un paralelismo entre las reglas aplicables al mercado de la electricidad y del gas natural, pues estaba compuesto por la “Segunda Directiva de

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Electricidad”7y la “Segunda Directiva de Gas”.8El plazo de transposición del Segundo Paquete fue mucho más ambicioso que el primero, pues las reglas establecidas por estas dos Directivas debían verse reflejadas en el derecho nacional de los Estados miembros antes del 1 de julio de 2004, esto es, tan sólo un año después de su entrada en vigor.

La piedra angular del Segundo Paquete Energético radicaba en los requisitos de separación (“unbundling requirements”) mediante los cuales era necesario establecer estructuras de gestión independientes entre gestores de redes de distribución y gestores de redes de transporte y cualquier empresa de generación y/o suministro de energía.

Entre las obligaciones más destacadas de los Estados miembros se encontraban las del establecimiento de gestores de redes de transporte y gestores de redes de distribución encargados de mantener y controlar los flujos de energía. Los Estados miembros debieron establecer reglas que rigieran la separación jurídica de las entidades que llevaban a cabo varios tipos de operaciones dentro de una misma compañía, así como la separación rigurosa de la gestión y la toma de decisiones de las empresas con respecto a la operación, mantenimiento y desarrollo de las redes eléctricas.

En definitiva, estas Directivas preveían que se liberalizara el mercado del consumo no-doméstico (es decir, el consumo mayorista) en el 2004, y el mercado del consumo doméstico tres años después, para julio de 2007. Esta liberalización permitiría – al menos en teoría –gozar tanto a los particulares como a las empresas de la libertad de elección del suministrador de gas y electricidad de entre los diferentes que estuvieran operativos en el mercado competitivo.

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2.3. La investigación sectorial

Indudablemente el proceso de liberalización llevado a cabo mediante los dos primeros paquetes energéticos fue un notable éxito en términos de apertura de los mercados energéticos en la Unión Europea. No obstante, a mediados de la primera década del nuevo milenio, se apreciaba que, a pesar de lo que ya se había logrado, los mercados seguían estando altamente concentrados y seguían siendo de ámbito nacional, pues apenas había comercio energético transfronterizo. Numerosas eran las quejas de consumidores y asociaciones de...

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