Mercado interior (III): derecho de establecimiento y libre prestación de servicios
| Author | VÍctor M. Sánchez (Dir.) - Maria Julia Barceló |
| Pages | 301-313 |
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El derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios integran, junto con la libre circulación de trabajadores, el sentido amplio de la libre circulación de personas por razones económicas, aunque la libre prestación de servicios no tenga que pasar necesariamente por el desplazamiento de personas. Su satisfacción es también una condición esencial para el establecimiento del Mercado interior (art. 2 TCE) e implican igualmente la supresión de todo obstáculo a ambas libertades.
El derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios se diferencian de la libre circulación de trabajadores por la naturaleza de la actividad económica a realizar. En ambos casos comportan el derecho de toda persona física o jurídica, nacional de un estado comunitario, al ejercicio de una actividad económica por cuenta propia o no asalariada. Afecta por tanto a trabajadores independientes, empresas, o profesiones liberales.
De ordinario, se ha diferenciado el derecho de establecimiento de la libre prestación de servicios a partir de la duración del servicio a realizar. El derecho de establecimiento apela a una actividad permanente, mientras que la libre prestación de servicios es de carácter temporal, implicando en ambos casos el ejercicio del mismo tipo de actividades económicas independientes.
La libertad o derecho de establecimiento, recogido en los arts. 43 a 48 TCE, se define como el derecho de toda persona física o jurídica, nacional de un estado miembro, al ejercicio permanente de una actividad económica porPage 302cuenta propia o no asalariada en cualquier parte del territorio comunitario en las mismas condiciones que los nacionales del estado de acogida. Abarca tanto el denominado establecimiento primario como el establecimiento secundario. Este derecho se extiende después a su ejercicio en un sentido amplio: incluye la posibilidad de comprar o alquilar locales, contratar trabajadores, el derecho de residencia de la persona que ejerce el derecho, o de sus familiares más directos, con independencia de que sean nacionales de un estado miembro, etc.
El derecho al establecimiento primario comprende el establecimiento permanente de un nacional de un estado miembro de la UE en el territorio de otro estado miembro, sin discriminaciones en el acceso a las actividades no asalariadas, en la constitución y la gestión de la empresa, etc., respecto de sus propios nacionales. El derecho al establecimiento secundario comprende las mismas prohibiciones discriminatorias en relación con la apertura de agencias, oficinas, sucursales o filiales de un establecimiento primario existente en un estado miembro en otros territorios de los estados comunitarios.
Por su parte, el art. 49 TCE prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro la Comunidad para los nacionales de los estados miembros establecidos en un estado de la Comunidad que no sea el estado destinatario de la prestación. El art. 50 TCE, tras las modificaciones introducidas por el Tratado de Ámsterdam, define la libre prestación de servicios como aquellas:«(…) prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no rijan las disposiciones sobre libre circulación de mercancías, capitales y personas».
Partiendo de esta disposición y de otros elementos derivados de la jurisprudencia del TJCE, la libre prestación de servicios se puede definir como toda aquella actividad de contenido económico, realizada normalmente a cambio de una remuneración, que comparta un elemento de cruce de fronteras con carácter temporal, y siempre que no rijan las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. De esta definición se extraen las siguientes características propias de esta libertad:
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La libre prestación de servicios es una libertad supletoria o concepto resto. Todas aquellas actividades de prestación de servicios que puedan encajar en la regulación prevista por la libre circulación de mercancías, de trabajadores, el derecho de establecimiento o la libre circulación de capitales o pagos, se encuentran fuera del régimen jurídico relativo a la libre prestación de servicios. Pongamos por ejemplo la actividad de unPage 303anticuario. Si vende una antigüedad a un comprador situado en otro estado miembro, la acción comercial cae bajo el régimen jurídico de la libre circulación de mercancías. Pero si ofrece un servicio de restauración de un talla gótica del s. XIII a un particular de otro estado miembro, la actividad recala en el régimen específico de la libre prestación de servicios.
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La limitación temporal de la actividad es uno de los criterios principales para distinguir la libre prestación de servicios del libre establecimiento. El derecho de establecimiento tiene una vocación de permanencia de la persona física o jurídica y del establecimiento principal o secundario que procede a instalar dentro del territorio de otro estado miembro. Por el contrario, la libre prestación de servicios tiene un carácter temporal o esporádico. No se quiere realizar una actividad continuada dentro del estado dónde se presta el servicio (arts. 49 y 50.3 TCE). Aunque tampoco sea siempre fácil de establecer esta circunstancia.
Es obvio que si un despacho de abogados que tiene la sede dentro el territorio de un estado miembro quiere abrir una delegación en el territorio de otro estado miembro, esta acción cae dentro del derecho de establecimiento. Pero, por ejemplo, los servicios de telefonía fija o móvil pueden prestarse de modo permanente dentro de otro estado miembro sin desplazar la sede de la empresa. El TJCE se ha decantado por reclamar la presencia estable de medios humanos y técnicos de una empresa en el territorio de otro estado miembro para que sean aplicables las normas relativas al derecho de establecimiento.
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La prestación se debe realizar, normalmente, a cambio de una remuneración. Debe mediar una contrapartida económica entre el prestatario del servicio y el destinatario del mismo (aunque no necesariamente el servicio deba ser pagado por el destinatario directo del mismo). Se trata, por lo tanto, de formas de prestación de servicios que implican una transacción patrimonial.
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La sede social, administración central o centro de la actividad principal de la persona física o jurídica que desarrolla la prestación tiene que haberse establecido dentro de un estado de la Comunidad (arts. 48 y 55 TCE). Estas condiciones implican cierto grado de vinculación efectiva de la empresa con un estado miembro y no meramente formal, como antes hemos visto en relación con el derecho de establecimiento.
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El art. 49.1 TCE establece la eliminación de restricciones a la libre prestación de servicios «(…) para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación».
Esta cláusula exige que la prestación de servicios tenga un carácter transfronterizo. El TJCE ha establecido cuatro formas básicas de vínculo de los servicios con dos o más estados miembros que cumplen el requisito del traspaso fronterizo: i) La clásica, que consiste en el desplazamiento físico del prestador del servicio a través de la frontera para dar el servicio contratado; ii) Una segunda fórmula, menos...
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