Estudio preliminar

AutorS. Galera Rodrigo

Para un historiador del Derecho prologar un libro de Derecho positivo, y además comunitario, constituye un reto apasionante que es preciso afrontar inmediatamente para demostrar que el análisis histórico no es un lujo reservado a los eruditos de la Historia y el Derecho, entre los que desde luego no me cuento, sino un instrumento indispensable para comprender una realidad jurídica en plena evolución y para la que gran parte de los conceptos acuñados en años de formación y práctica jurídicas resultan inadecuados cuando no inválidos. Y es que es en estos tiempos de aparente crisis de las Humanidades cuando resulta más importante recurrir a la Historia. Nada más y nada menos que para saber donde estamos y encontrar esos puntos de referencia que nos permitan escudriñar hacia donde nos dirigimos los europeos de comienzos del siglo XXI, en este apasionante momento de transición entre la etapa pasada de los Estados-nación decimonónicos y la fase venidera del gran Estado integrado que aspira a ser la Unión Europea.

El primer mérito de este libro de la profesora Galera Rodrigo, fina jurista con dilatada experiencia de experta europea, es precisamente el de partir del análisis histórico jurídico en perspectiva comparada para introducir al lector en el ámbito crucial de uno los mecanismos jurídicos que más afectan de lleno al ciudadano de a pie: el del acceso a la protección judicial de sus derechos frente a los actos de poder, una realidad mucho más tangible que las grandes declaraciones retóricas de unos y de otros, y que en consecuencia nos da mucho más la medida de en qué punto de integración jurídica se encuentra este largo y tortuoso proceso de construcción que nos ha traído hasta la Unión Europea. Y ello porque la protección jurisdiccional de las personas, físicas y jurídicas, el actualmente denominado -no sin cierto tono despectivo- derecho adjetivo, sigue siendo la piedra angular sobre la que desde el comienzo de los tiempos se asienta el edificio plurimilenario del Derecho, en contra de las apariencias impuestas por esa visión académica y sustantiva de la materia jurídica que triunfó en Europa en el siglo XII y que desde entonces domina hegemónicamente nuestra aproximación al Derecho en los países de tradición civilista o romano-canónica, también llamados continentales para los insulares juristas anglosajones que siguen apegados al sistema de creación judicial del Derecho surgido en la etapa alto medieval.

1. LA PROTECCIÓN PROCESAL COMO BASE DEL DERECHO

Una aproximación, aunque sea superficial, a la historia del Derecho occidental permite constatar sin embargo que la posibilidad de recabar la protección jurisdiccional es la esencia misma del Derecho. Porque no cabría hablar de relación jurídica si no existiese la posibilidad de que uno de los términos subjetivos de la misma pudiera reclamar de un poder independiente la defensa de sus intereses legítimos con arreglo a las reglas del juego que en cada momento histórico impone cada sistema jurídico. Y eso desde la noche de los tiempos. Es en este sentido bien conocido que en Roma el Derecho romano arcaico, la costumbre inmemorial e indefinida, esos "mores maiorum" que los antepasados habían ido forjando a golpe de generaciones, se precisaron sobre la base de resolver conflictos determinados, los que planteaba la sociedad romana. Primero, en la oscura etapa de los orígenes de Roma, por la vía de aplicar aquellas viejas fórmulas sacramentales que acabaron cristalizando en las primeras acciones procesal del derecho romano: las "legis actiones", vía procesal que se convirtió en el núcleo del primitivo "ius civile", esto es: el derecho de la ciudad. Y más tarde, cuando Roma se convirtió en un gran poder mediterráneo y el derecho de la época arcaica fue insuficiente para hacer frente a la nueva situación creada por la expansión territorial, mediante el desarrollo de toda una serie de nuevas acciones protectoras de los derechos e intereses de los particulares. Lo que se logró gracias a la actuación de unos magistrados sui generis, los pretores, cuya tarea en el desempeño de su oficio público consistía esencialmente en abrir la vía jurisdiccional a aquellos particulares cuyos intereses legítimos no tenían cobertura procesal en el exiguo marco del ancestral "ius civile". Fue el origen del llamado "proceso formulario"1, un nuevo cauce procesal que sentó en buena medida las bases de la grandeza técnica del Derecho romano. Lo que pudo conseguirse gracias a la ayuda prestada por los primeros conocedores del Derecho, los juristas, a quienes los pretores recurrían a la hora de decidir en qué casos debía otorgarse un nuevo cauce de protección jurídica a los particulares. Simplemente porque los consejos y opiniones de quienes de modo habitual reflexionaban sobre el Derecho eran los únicos que permitían adecuar el nuevo derecho romano a las necesidades de la nueva etapa pues los juristas ejercían su tarea a lo largo de su vida a diferencia de los pretores que pasaban fugazmente por el cargo como una etapa más de su carrera política o "cursus honorum"2. Bien es cierto que la situación cambiaría manifiestamente a partir de la etapa del Principado, para llegar tras la implantación del sistema legalista del Imperio a la época bajo imperial, también llamada del Dominado porque en ella el emperador se convierte en "dominus" con un control absoluto sobre el derecho, con la consecuencia de que los pretores, como los cónsules, son ya simples títulos honoríficos desprovistos de contenido, y los juristas, como los propios jueces, no san más que simples funcionarios del aparato jurídico público del Imperio, integrados en una estructura rígidamente jerarquizada3.

A partir de la etapa de los reinos germánicos, precedentes de las actuales naciones europeas, se inicia un alejamiento del sistema jurídico bajo imperial que se concreta en la Alta Edad Media en un sistema jurídico en el que la creación del derecho se produce esencialmente por vía judicial, en la medida en que como subraya A. García Gallo en aquél tiempo se vivía conforme a un ordenamiento no formulado que sólo lentamente cristaliza en normas concretas de carácter consuetudinario, desarrolladas mediante el uso y concretadas por las decisiones de los jueces4. En el caso concreto de la España cristiana las decisiones judiciales como fuente de creación del derecho alcanzan su apogeo entre los siglos XI y XIII, sobre todo en los territorios en los que se desvanece, en mayor o menor medida, la vigencia del derecho regio visigodo concretado en la compilación legislativa conocida como Liber iudiciorum. Es significativo al respecto que el término "forum" -de donde derivaría el término "fuero"- inicialmente designe en toda la España cristiana, salvo en Cataluña, la norma jurídica o el Derecho en su conjunto en tanto es aplicado por un tribunal5. Tampoco es baladí que en esta época la decisión judicial que se califica como iudicium o juicio reciba también el nombre de facienda o fazaña, en el sentido original de "hazaña o hecho memorable", para poner de relieve que dicha decisión judicial vale como precedente. Si las fazañas a veces se limitaban a aplicar la costumbre o los privilegios del lugar, en otros casos suponían el establecimiento de una norma nueva. Una función creadora del derecho que se vio facilitada por el hecho de que en una primera época, la justicia se administraba en el ámbito de una asamblea judicial a la que asistían todos los hombres de la comarca, con arreglo a una vieja costumbre germánica, o en la curia del príncipe a la que asistían sus consejeros. En cualquiera de los dos casos los asistentes a las reuniones judiciales debían prestar su conformidad a la sentencia y era precisamente este asentimiento el que daba al fallo su carácter de norma nueva que legitimada por la aprobación de todos adquiría valor de uso, costumbre o fuero. Con el tiempo sin embargo las asambleas judiciales desaparecen y en su lugar actúan jueces, aunque ello no afecta inicialmente al valor de las decisiones judiciales como fuente del Derecho. En Cataluña y Aragón sólo se reconocía valor a los iuditia del príncipe, sin embargo en Castilla y Vascongadas en el siglo XII, y hasta mediados del siglo XIII las fazañas de los jueces son fuente de creación del Derecho aunque falte la aprobación popular. Principio tanto más importante cuanto que en los casos en que no existe norma en los fueros del lugar se autoriza al juez para que falle a su albedrío, quedando su sentencia como fazaña o precedente6.

Esta aplicación en la Castilla que Galo Sánchez caracterizó en conocida y afortunada frase como "tierra sin leyes" del principio del "stare decisis" fue determinante para que que se formasen colecciones de fazañas. Hecho trascendental porque en algunos casos las compilaciones referidas constituyeron el núcleo de importantes colecciones de derecho consuetudinario territorial. Las más importantes fueron redactadas por particulares anónimos en el siglo XIII y extendieron su vigencia en la práctica hasta mediados del siglo XIV7. En otros casos las sentencias judiciales de albedrío pasaron directamente a integrarse en los llamados "fueros extensos" 8 cuyas últimas redacciones se completan en este período9. En cualquier caso la época de la creación judicial del derecho en Castilla se extinguiría como consecuencia de la creciente intervención real, iniciada en los reinados de Fernando III (1217-1252) y de su hijo Alfonso X (+ 1284)10. Un proceso que culmina a mediados del siglo XIV cuando el derecho regio en Castilla pasa a aplicarse con preferencia al derecho consuetudinario a partir del Ordenamiento de Leyes aprobado en las Cortes de Alcalá de Henares de 134811.

La formación de un derecho consuetudinario general con vigencia territorial e integrado en buena parte por decisiones judiciales no se dio sin embargo sólo en Castilla, sino que también es un fenómeno habitual en otros territorios peninsulares. Es el caso de Cataluña donde los Usatges, que...

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