Constitución Europea y la represión del fraude: una perspectiva práctica
| Author | Salvador Viada Bardají |
| Profession | Miembro del Ministerio Fiscal. Tribunal Penal Internacional de La Haya para la antigua Yugoslavia |
| Pages | 93-108 |
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Antes que cualquier otra cosa, quiero agradecer al Profesor Bajo Fernández su invitación, que me complace mucho, a esta sesión de sus extraordinarias Mesas Redondas. No solo por el hecho de haberse acordado de mi tras más de dos años alejado de las cuestiones judiciales españolas, sino por haber reunido esta tarde a algunas de las personas sin ninguna duda más autorizadas en España para tratar de la cuestión.
Hace solo 10 años, cuando se constituyó en España la Fiscalía Anticorrupción a la que fui destinado en el comienzo de su andadura, nos encontrábamos Fiscales y Jueces con rudimentarias herramientas a la hora de pedir y procurar auxilio en la persecución del crimen transnacional. Nos dábamos entonces cuenta de que hacía ya bastantes años que se venían desarrollando en Europa una serie de conductas, defraudatorias en una muy variada e imaginativa forma de los intereses financieros de las Comunidades, hoy perfectamente conocidas en su operatividad pero de imposible persecución y castigo con aquellos instrumentos. Las libertades fundamentales reconocidas en los Tratados fundacionales de la Unión Europea traen como consecuencia una serie de efectos no deseados, entre los cuales está la posibilidad de cometer fácilmente fraudes de muy difícil persecución. La libre circulación de personas, capitales y mercancías, los regímenes transitorios del pago del IVA -concebidos como medio de evitar que los paises más productores, más ricos, recauden los impuestos pagados por los consumidores de los países más pobres dentro de la comunidad, de manera que gran número de transacciones comerciales intracomunitarias están exentas del pago de IVA hasta que se produzca una venta nacional-; el blindaje frente a los productos que vienen desde fuera de las fronteras de la UE, el régimen de subvenciones concedido para explorar las posibilidades de desarrollo en el ámbito agrícola y también el reparto de los fondos estructurales de la Comunidad, tendentes a procurar un desarrollo armonioso y equilibrado (art. 2 del Tratado de Roma), posibilitan en conjunto un marco de actuación propicio al fraude. Se decía entonces que mientras los criminales se movían en una Europa sin fronteras, estas todavía permanecían para la justicia. Aquellos instrumentos, aún hoy vigentes en gran medida eran principalmente el Convenio 30 de Cooperación Penal Internacional delPage 94 Consejo de Europa, los Acuerdos de Schengen (con la posibilidad de posibilidad de colaboración directa entre órganos judiciales (y especialmente entre Fiscalías), entre otras muchas materias de interés fundamentalmente policial), algunos convenios bilaterales y multilaterales (en algún caso ratificados por muy pocos estados, como por ejemplo el Convenio de Transmisión de procedimientos criminales, y muy poco más. Poco después en el ámbito de la Unión Europea se alumbró el nacimiento de la Red Judicial Europea, en 1.998. Era el primer paso que se daba para que los Jueces, los Fiscales y aún los Policías en aquellos Estados en los que éstos tuvieran conferida la investigación de los delitos pudieran conocerse, intercambiar experiencias, tratar de las dificultades y sobre todo, prestarse ayuda en la tramitación de comisiones rogatorias. Al tiempo, desde Bruselas, la Oficina de Lucha Antifraude (primero llamada UCLAF y más tarde OLAF) proporcionaba de una manera ciertamente rudimentaria e incompleta ayuda y soporte para aquellos hechos que lesionando los intereses financieros de la comunidad revestían caracteres delictivos siendo cometidos a través de una estructura criminal supranacional. No es el momento de tratar de las dificultades específicas de la ayuda que ofrecía y ofrece todavía OLAF, pero si de señalar que si de alguna manera podía hablarse en esos días Europa de un organismo que tuviera vocación no solo de cooperar con y hacer cooperar a las diferentes autoridades nacionales en la persecución de los delitos, sino de coordinar a las mismas en la lucha contra el crimen trasnacional, era dicha oficina. Aparte de la limitada ayuda que OLAF proporcionaba, los estados enmarcaban en el marco del tercer pilar comunitario, como cooperación intergubernamental, la lucha contra la delincuencia transnacional. Se resistían y se resisten aún en transferir parcelas de soberanía a la Unión Europea que afecten a cuestiones de Justicia y Orden Público. De esta manera, hemos seguido anclados en la cooperación entre diferentes jurisdicciones sin dar el salto hacia la atribución de poderes a una entidad, a una estructura superior comunitaria, que pudiera responder con mayor eficacia a este tipo de delincuencia. Delincuencia a la que en los últimos años, de manera dramática, se suma en el ámbito europeo el terrorismo, entre otras formas de crimen trasnacional. Han habido avances muy importantes sin duda en estos últimos años, pudiendo señalarse como más significativos el Convenio relativo a la asistencia Judicial en materia penal entre los Estados Miembros de la Unión, de 23 de mayo de 2000, firmado en el marco del Tratado de Ámsterdam, que parece que entrará en vigor próximamente al ser ratificado por el número necesario de estados miembros (recordemos que desde Ámsterdam, este tipo de Convenios entra en vigor para los Estados que ratifiquen, siempre que estos superen la mitad de los estados miembros), o la Orden de Búsqueda y Captura Internacional, en vigor desde hace algo más de un año. En ambos instrumentos, y particularmente en el Convenio de 2000, entre otros avances de trascendental importancia, se apunta el principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales1 como pilar de la cooperación en materia penal.
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Con la Constitución se da un paso importantísimo que va a marcar el rumbo que Europa va a seguir durante los próximos años. La ratificación del Tratado por el que se aprueba una Constitución para Europa, va a suponer importantes novedades en el ámbito de la lucha contra la delincuencia organizada, y también -paralelamente- grandes novedades en el ejercicio de los derechos por parte de los investigados por dichos delitos. La fuerza normativa de la Carta de Derechos se va a proyectar en muchos ámbitos y singularmente como un contrapeso de los poderes que se van atribuyendo a la Unión en el ámbito de la lucha contra el delito. ¿Llegará a haber un auténtico sistema procesal penal europeo, diferenciado del propio de los Estados miembros, para la persecución y castigo de esta delincuencia? ¿Habrá una Fiscalía Europea? ¿Repercutirá la fuerza normativa de los derechos de la Carta en el ámbito de la persecución de la delincuencia transnacional? ¿Nace una tercera instancia procesal penal comunitaria? Si como creemos, la respuesta a todas estas preguntas va a ser, de un modo u otro, positiva, estamos a las puestas de un gran salto, en la antesala de un nuevo sistema judicial europeo para los denominados eurofraudes, con la enorme trascendencia que eso va a suponer en los diferentes sistemas nacionales, al margen de las posibilidades de ampliación de esas estructuras a otras manifestaciones delictivas.
La realidad de una delincuencia transnacional -de variado tipo- es la principal amenaza al postulado básico de la Constitución Europea de constituir a Europa en un espacio de libertad, seguridad y justicia. Nada hay más sencillo, en un espacio compartimentado jurisdiccionalmente pero a través del cual circulan libremente personas, servicios mercancías y capitales2, que tratar de explotar las debilidades que tiene el sistema para la investigación y castigo de los delitos, al tiempo que se aprovechan las ventajas que el mercado único ofrece. A ello hay que sumar la diferente consideración que el secreto bancario tiene entre los diferentes estados de la Unión. Así en España, Luxemburgo, sede ni más ni menos que del Tribunal de Justicia, tiene la consideración de paraíso fiscal. Holanda, a través de la constitución de sociedades en sus colonias americanas puede de hecho actuar con la misma eficacia que un paraíso fiscal, aunque no tenga tal consideración. Gran Bretaña, y particularmente las colonias y territorios europeos bajo su soberanía, Gibraltar y las Islas del Canal, son cotos cerrados a la investigación internacional, cuando de delitos económicos se trata. Y el mismo Reino Unido e Irlanda carecen -por asombroso que pueda parecer- de institución y herramientas centralizadas para determinar con celeridad la titularidad bancaria de cuentas corrientes en bancos ingleses, además de mostrar el primero de esos estados una lamentable disposición para cooperar con otros países cuando de extradición por delincuencia económica se trata. En este escenario, que no ayudan a mejorar otros factores como las diferencias idiomáticas o los distintos sistemas jurídicos -particularmente complicada es la armonización entre el papel del Juez en los sistemas en los que impera el common law y aquellos sistemas jurídicos inspirados en el civil law, o incluso las diferencias entre los diferentes modelos de investigación del delito así como el órgano encargado de la misma-, es donde se tratan de construir las estructuras jurídicas necesarias para luchar contra un tipo de delincuencia imposible de combatir desde la par-Page 96ticularidad de los diferentes estados. En particular, el fraude contra los intereses financieros de la comunidad es un fenómeno que ha concitado serias preocupaciones en Bruselas, debido a una serie de factores principales. Por un lado, su enorme cuantía de la que basta un botón, aunque cualquiera puede a través de las memorias anuales de OLAF comprobar que es un...
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