Constitución Europea, legalidad y Derecho penal económico
| Author | Prof. Dr. Jesús María Silva Sánchez |
| Profession | Catedrático de Derecho penal - Universidad Pompeu Fabra |
| Pages | 253-269 |
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El concepto y alcance de la noción de legalidad penal en nuestra cultura actual difieren considerablemente de los que sostuvo el legalismo del siglo XIX. De entrada, la visión moderna de la legalidad no tiene como horizonte esencial el de garantizar una motivación directa del ciudadano por el contenido de las leyes; algo que, en lo relativo a los detalles de la tipicidad, resulta imposible. Con la exigencia de legalidad penal se alude básicamente a la pretensión de lograr una interacción entre el poder legislativo y el judicial que redunde en la producción de interpretaciones judiciales legítimas y estables: interpretaciones previsibles.
Así entendida, la legalidad penal exige del legislador, por un lado, una dimensión de legitimidad: la democracia; y, por otro lado, una dimensión favorecedora de la estabilidad en las interpretaciones: la máxima taxatividad posible1. Pero, a su vez, la dimensión de democracia muestra dos vertientes esenciales: por un lado, una vertiente de representación y deliberación pública que se expresa en la producción de mayorías sobre las que se construyen las leyes (democracia deliberativa); y, por otro lado, una vertiente de adecuación a principios y derechos fundamentales (democracia constitucional)2.
En cuanto al juez, la legalidad penal requiere de él una vinculación a la letra de la ley así como una adecuación a los cánones axiológicos constitucionales, aspectos clave en la legitimación democrática de las sentencias. Pero también una adecuación a los métodos de interpretación y aplicación propios de la ciencia jurídica, que también con-Page 254tribuyen a la estabilidad aplicativa. Así pues, como indica el Tribunal Constitucional español, sólo puede hablarse de una aplicación vulneradora del principio de legalidad penal, cuando "dicha aplicación carezca de tal modo de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios, sea por apartamiento del tenor literal del precepto, sea por la utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con el ordenamiento constitucional, sea por el empleo de modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, comprobado todo ello a partir de la motivación expresada en las resoluciones recurridas ...", (entre otras muchas, STC 142/ 1999, de 22 de julio, FJ 4º).
Lo anterior contemplaba la legalidad desde la perspectiva de las conocidas como garantía criminal y garantía penal. Sin embargo, la legalidad penal implica asimismo las garantías jurisdiccional y de ejecución. Subrayar esto es esencial por dos motivos. Por un lado, porque pone de relieve que no hay legalidad sin órganos e instituciones de la legalidad (sin los Tribunales ordinarios y, más allá de éstos, el Tribunal Constitucional; o sin los procesos de declaración de responsabilidad y ejecución de ésta). Por otro lado, porque permite advertir que sólo puede hablarse de un determinado sistema de legalidad penal cuando se conoce el sistema de enjuiciamiento y el sistema de ejecución de las sanciones penales. La legalidad se muestra, en efecto, como un principio que, en los términos de la teoría de sistemas, aparece enclavado en el punto de acoplamiento estructural o interpenetración del sistema político (al que pertenecen las leyes) y el sistema jurídico (integrado por las decisiones de los tribunales)3. Dado que a los Tribunales corresponde "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado", sería erróneo limitar la noción de legalidad penal a su condición de producto (estático) del sistema político, olvidando que son los Tribunales los que llevan a cabo la legalidad "in action" (o legalidad dinámica). Cuáles son las características de la legalidad penal de un determinado sistema sólo puede determinarse una vez que se contempla el "bloque de la legalidad" en su conjunto. Al bloque de la legalidad pertenecen, entonces, las instituciones procesales (en particular, aquéllas que se refieren a los sistemas de prueba y a las formas de finalización anticipada del procedimiento) y las instituciones de la ejecución (en particular, las que se refieren a la suspensión de la ejecución y las relativas a los beneficios penitenciarios).
La legalidad adquiere, por lo demás, contornos específicos en el ámbito del Derecho penal económico. En particular, en lo relativo al mandato de determinación4. Al tratarse de un ámbito sometido a una previa regulación por parte del Derecho privado o el Derecho público, es frecuente que en los tipos se advierta un grado de normativización superior al que es común en el conjunto del Derecho penal. El recurso a remisiones normativas (leyes en blanco)5, cuyo complemento se halla en disposiciones generalesPage 255 o actos administrativos, o a elementos normativos de contenido jurídico, elementos valorativos6 y cláusulas generales, especialmente abiertas a la interpretación judicial, ha adquirido carta de naturaleza 7.
Ello ha contribuido a asentar una idea, ya difundida hasta cierto punto, en el sentido de que el mandato de determinación (o principio de taxatividad) es eso: un principio. Como tal principio estaría sujeto a una pretensión de optimización, pero también a una dinámica de fricciones en su contacto con otros principios. En consecuencia, su plena realización habría de entenderse como un mero desideratum al que convendría aproximarse cada vez más sin excluir que en ocasiones deba ceder ante otros principios preponderantes8. Todo ello pone de relieve la naturaleza del Derecho penal económico como un Derecho sustancialmente judicializado, por mucho que se afirme que la determinación mínima de los textos legales en esta materia no puede reducirse a su mera determinabilidad o determinación en el plano interpretativo 9.
Un caso límite a este respecto viene dado por las remisiones a normas no jurídicas, esto es, a reglas técnicas10. En efecto, con ellas no sólo se compromete de modo claro la vinculación entre producción de normas y soberanía (democracia), sino también otras instituciones relevantes. Así, en particular, la propia posición político-criminal del juez: si la norma que debe aplicarse es técnica, la intervención del juez se ve, de hecho, sustituida por la de un perito (intérprete-aplicador de la norma técnica). Otros problemas son los que se derivan de la prevalencia de lo económico sobre lo político o de la autorregulación sectorial que tal fenómeno comporta11.
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El art. II-109 CEU12 señala que:
"1. Nadie podrá ser castigado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho interno o el Derecho internacional. Del mismo modo, no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta.
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El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción u omisión que, en el momento en que haya sido cometida, fuera constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones.
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(...) ".
De esta declaración conviene resaltar los siguientes aspectos: a) se reconoce la garantía criminal y la garantía penal consagrándose el principio de irretroactividad de las disposiciones desfavorables; b) tales garantías aluden al "Derecho interno", "Derecho internacional" y "principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones"13; y c) la retroactividad de las disposiciones favorables se integra entre las garantías del principio de legalidad penal.
Al respecto, procede hacer el siguiente comentario. Por un lado, las garantías jurisdiccional y de ejecución quedan fuera del ámbito del principio de legalidad penal. Por otro lado, la alusión al "Derecho" frente a la ley permite dos observaciones diversas. Desde una cierta perspectiva, se puede apreciar que la Constitución no reconoce de forma suficientemente clara el principio de reserva de ley14. Desde otra perspectiva, la alusión al "Derecho" referida a sistemas con reserva de ley más o menos intensa podría permitir sostener que la legalidad debe integrar la ley y las resoluciones judiciales (lo que antes se ha denominado bloque de la legalidad) de modo que las garantías habrían de extenderse también a las resoluciones judiciales (irretroactividad de las interpretaciones desfavorables)15. Finalmente, se plantea la cuestión de si la retroactividad de las disposiciones favorablesPage 257 debe ser reconocida como principio constitucional y, además, vinculado a la legalidad penal16.
Sobre esto último no me extenderé aquí. Baste hacer constar que la consideración de la retroactividad de las disposiciones favorables como un derecho fundamental ha sido rechazada por la Jurisprudencia constitucional española en las...
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