Exit tax: territorialità e mobilità societaria

• Author: Carla De Pietro
• Pages: 1-26

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@1. L'Exit tax ed il mercato unico: il tentativo della Corte di conciliare un'antitesi

Se la prima fase evolutiva della giurisprudenza della Corte di Giustizia è stata necessariamente volta, con riferimento all'imposizione diretta, a definire le condizioni di accesso al mercato (cd. "market access"), quella attuale risulta prevalentemente e conseguentemente focalizzata sui criteri che consentono di garantire l'eguaglianza all'interno dello sesso (cd "market equality"), con l'obiettivo preliminare di definire ciò che rmane di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro e ciò) che, invece, può dar luogo ad ipotesi discriminatorie o di restrizione, censurabili aia luce del diritto comunitario.¹

I casi sottoposti alla Corte di Giustizia mettono in luce una sempre più sridente tensione tra il concetto di mercato unico, all'interno del quale l'allocazione del potere impositivo dovrebbe rimanere neutrale, e l'esistenza di 27 giurisdizioni nazionali. Da qui il più recente sviluppo della giurisprudenza dell Corte di Giustizia tesa, in maniera prevalente, a ricostruire le cause di giustificazione, nella sua rute of reason, in termini di "equilibrata ripartizione del potere imposittvo" tra lo Stato a quo e quello di destinazione, non solo sotto un profilo oggettivo ma anche soggettivo, rivelandosi l'abuso del diritto quale volontaria disgregatone della territorialità e dell coerenza.

A tal fine la Corte fa riferimento ai criteri di ripartizione del potere imposittvo tra gli Stati così come delineati internazionalmente attraverso il modello OCSE di Convezione contro le doppie imposizioni. E parrebbe, in tal senso, considerare prevalente il criterio della fonte del reddito su Page 2 quello della residenza, come sembrerebbe potersi evincere, in modo particolare, dalle decisioni che hanno interessato i flussi intracomunitari di redditi da captale. Se, infatti, la Corte, da una parte, ha obbligato lo Stato di residenza del contribuente ad estendere il criterio del credito d'imposta o dell'esenzione, ovvero un regime di tassazione più favorevole previsto per i soggeti residenti, ai soggeti non residenti², nell'ipotesi inversa, e specificamente nel caso Class Act IV, la Corte non ha ritenuto lo Stato dell fonte obbligato a riconoscere il credito d'imposta anche ai soggetti non residenti, perché ciò) avrebbe implicato la rinucia da parte del suddetto Stato "al suo diritto di assoggettare ad imposta un reddito generato da un'attività economica esercitata nel suo territorio." ³

Sebbene una scelta nel senso dell prevalenza del criterio dell fonte su quello dell residenza non trovi fondamento nella legislazione comunitaria e, quindi, se ne potrebbe mettere in dubbio la fondatezza quale presupposto nella valorizzazione di una causa di giustificazione fondata sulla territorialità, la scelta dell Corte risulta comprensibile nella misura in cui, in mancanza di armonizzazione, una scelta s'impone. Ed in questo senso è emblematico il caso dell'exit tax, quale ipotesi in cui la Corte va aia ricerca di un modello, inevitabilmente frutto di un compromesso, tra la necessità di salvaguardare la potestà impositiva dello Stato d'origine e la necessità di garantire le libertà fondamentali previste dal Trattato⁴.

La restrizione derivane dall'esercizio del potere impositivo in ragione de solo trasferimento di residenza fiscale può essere giustificata esclusivamente dalla necessità di salvaguardare il diritto dello Stato aia tassazione di redditi prodotti all'interno del suo territorio. Ciò tanto in un'ottica antielusiva, come nel caso de Lasteyrie du Saillant, quanto in Page 3 un'ottica di sistema, come nel successivo caso N.

@2. Elusione e proporzionalità: il primo tentativo di ricostruzione di un modello nel caso de Lasteyrie du Saillant

Nel caso de Lasteyrie du Saillant⁵ la Corte di Giustizia ha affermato la contrarietà alla libertà di stabilimento della disciplina francese di cui a l'art. 167 bis del Code Général des Impòts, ormai abrogato, che prevedeva l'imposizione delle plusvalenze maturate su partecipazioni societarie rilevanti e non ancora realizzate al momento del trasferimento del domicilio fiscale di un contribuente al di fuori dell Francia. Il pagamento di detta imposta poteva essere differito fino al momento in cui si fossero effettuati la trasmissione, il riscatto, il rimborso o l'annullamento dei dirti societari in oggetto.

Il rinvio del pagamento era subordinato aia condizione che il contribuente, dichiarato l'ammontare dell plusvalenza maturata e la propria volontà di usufruire di tale beneficio, nominasse un rappresentante stabilito in Francia e costituisse, prima del suo trasferimento all'estero, garanzie idonee ad assicurare la riscossione del credito da parte del Fisco.

La Corte ha fondato la propria decisione, anzitutto, sull'argomentazione secondo cui l'applicazione di un'imposta, normalmente dovuta neNa sola ipotesi di effettivo realizzo, è restrittiva dell libertà di stabilimento, se ha luogo sul mero presupposto del trasferimento di residenza fiscale del contribuente, proprio per l'effetto dissuasivo che essa provoca nei confronti di chi intenda traserirsi. L'effetto restrittivo deriva, quindi, dalla posizione di svantaggio in cui vene a trovarsi il contribuente che trasferisce la propria residenza fiscale rispetto a chi, invece, continua a risiedere all'interno del territorio francese. Page 4

La restrizione, pertanto, non é determinata dalla tassazione in sé, ma dalla individuazione, quale suo unico presupposto, dell'esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato CE.

La Corte, difatti, ha ammesso la legittimità della pretesa impositiva dello Stato d'origine sui capital gains maturati durane il periodo di residenza in Francia, riconoscendo una legittima causa di giustificazione nello scopo antielusivo dell disciplina oggetto di causa. E' solo sotto il profilo dell proporzionalità che i giudici del Lussemburgo hanno ritenuto essere l'exit tax francese contraria al diritto comunitario. L'art. 167 bis, introducendo una presunzione generale di elusione o frode fiscale, non mirava a colpire in maniera specifica situazioni che apparissero volte ad aggirare il sistema fiscale francese, ma riguardava in maniera generica ed indiscriminata ogni ipotesi di trasferimento del domicilio fiscale di un contribuente detentore di partecipazioni societarie.

La Corte ha -peraltro- escluso che l'art. 167 bis del CGI avesse a proprio fondamento l'esigenza di preservare la coerenza del sistema fiscale francese poiché esso non era strutturato in modo da assicurare, in ogni caso, l'imposizione delle plusvalenze maturate in Francia durane il periodo di residenza fiscale. Il sistema oggetto di causa, garantiva, infatti, uno sgravo deimposta, in caso di effettivo realizzo a l'estero ed, in ogni caso, la rinuncia alla tassazione in caso di mancato realizzo nei cinque anni successivi al trasferimento.

Infine, la Corte ha escluso che la disciplina francese potesse essere giustificata dalla necessità di garantire la ripartizione del potere impositivo tra lo Stato di partenza e quello di destinazione. In questo caso i giudici del Lussemburgo si sono limitati ad affermare, in maniera non certo esplicativa, che la controversia non si riferiva aia ripartizione del potere di imposizione tra gli Stati membri, né al diritto delle autorità francesi di tassare plusvalenze latenti nel tentativo di reagire a trasferimenti di domicilio artificiali, bensì al problema se le misure Page 5 adone a tal fine fossero conformi aie esigenze dell libertà di stabilimento.

Si tratta, a ben vedere, di un'affermazione piuttosto apodittica e, come si vedrà nel prosieguo, apertamente in contrasto con quanto la sessa Corte ha affermato poco dopo nel caso N, in cui un regime d'imposizione all'uscita, sostanzialemente analogo a quello francese, ha trovato giustificazione in termini di sistematicità.

L'incongruenza appare, poi, ancora più evidente laddove si consideri che, se l'exit tax francese vene giustificata in termini antielusivi, sbaglia la Corte nel ritenere, come in ultima istanza ha fatto nel caso de Lasteyrie du Saillant⁶, che il rispetto del principio di proporzionalità possa essere coerentemente garantito dal differimento del pagamento senza la prestazione di garanzie.

La proporzionalità rispetto ad una giustificazione in termini antielusivi non può che essere rintracciata neNa possibilità dell prova contraria per il contribuente o, comunque, nell'applicazione deimposta solo al momento in cui l'artifizio sia stato accertato.

Neppure può essere considerata idonea sotto il profilo dell proporzionalità e sempre in relazione ad una giustificazione in termini antielusi, la soluzione, solo esemplificativamente menzionata dalla Corte, consistente nell'applicazione deimposta al rientro del contribuente dopo un breve periodo di tempo. Anche in questo caso verrebbe introdotta una presunzione che, di per sé, non consentirebbe al contribuente di provare l'assenza di mala fede. Page 6

@3. Il caso N: l'exit tax quale misura idonea a garantire un'equilibrata ripartizione del potere impositivo

Nel caso N⁷, di poco successivo a quello de Lasteyrie du Saillant, vene sottoposta al giudizio della Corte di Giustizia la disciplina olandese dell'exit tax, sostanzialmente analoga a quella francese, applicata sulle plusvalenze maturate da partecipazioni rilevanti⁸.

Svolgendo argomentazioni che ricalcano in toto quanto sostenuto dalla sessa Corte di Giustizia nel precedente de Lasteyrie du Saillant⁹, i giudici del Lussemburgo ritengono che la disciplina sottoposta al loro esame attui un'indebita restrizione dell libertà di stabilimento. Sebbene, di fatto, al contribuente non venga preclusa la possibilità di trasferire la propria residenza fiscale, la previsione dell tassazione, subordinata al mero trasferimento, quale fittizia fattispecie realizzativa, ha un effetto dissuasivo per il contribuente che intenda trasferirsi. Egli vene a trovarsi in una...