Derechos Fundamentales y Derecho Penal en el nuevo tratado por el que se establece una Constitución para Europa

AuthorProf. Dr. Giovanni Grasso
ProfessionCatedrático de Derecho penal - Università degli Studi di Catania. Italia
Pages231-247

    Traducido por Alessandra Demichei y Livia Arroyo Cella del Gabinete Jurídico Miguel Bajo.


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1. Introducción

A pesar de las dificultades encontradas en su ratificación, la elaboración y la firma (el 29 octubre 2004) del Tratado por el que se establece una «Constitución para Europa», introduce una nueva dimensión de la relación entre los derechos fundamentales y la pena en el Derecho de la Unión Europea, en la que convergen dinámicas diferentes y contrapuestas, dimensión de la cual será imposible prescindir en el futuro (1).

Bajo un perfil jurídico-institucional cabe destacar que la Parte II de la Constitución acoge en su propio texto la Carta de los derechos fundamentales de la U.E..

Por otro lado, la Constitución europea elimina la división en pilares que caracterizaba el Tratado de la Unión Europea en las versiones de Maastricht y Ámsterdam, de modo que toda la parte dedicada al espacio de libertad, seguridad y justicia, en la que se sitúa, como veremos el Derecho penal de la U.E., se rige por los principios del Derecho de la U.E (desde el principio "de primacía" del Derecho de Unión [art. 6], hasta el principio del pleno control jurisdiccional por parte de la Tribunal de Justicia, sobre la base de los principios ordinarios, y hasta el principio que impone en virtud del art. II-111 de la Constitución, el respeto de los derechos fundamentales tanto por las instituciones europeas y como por los Estados miembros en el marco de la transposición del Derecho de Unión).

Nace así una nueva visión de la que emergen nuevas posibilidades de influencia de los derechos fundamentales sobre el derecho penal (de la U. E. y de los Estados miembros).

Desde otra perspectiva, como se ha ido señalado, en el marco de las políticas de la Unión los derechos fundamentales no cumplen solamente la función tradicional limitado-Page 232ra frente a las posibles injerencias de las Autoridades públicas, sino que adquieren además la función de «valores» o «principios», con el fin de orientar la actividad legislativa en un determinado sector (2); así, por ejemplo, en el marco de la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, resulta obvio que una mayor garantía de los derechos fundamentales, contribuyendo a consolidar la "confianza reciproca" entre los Estados miembros, constituye un instrumento necesario para la realización del espacio común. En relación al Derecho penal de la Unión Europea esta situación abre nuevas perspectivas de influencia y de incidencia de los derechos fundamentales que analizaremos más adelante.

En esta ponencia examinaremos los diversos perfiles a los que nos hemos referido anteriormente.

A continuación analizaremos el catálogo de los derechos fundamentales que presentan aspectos penales y, por último, formularemos algunas consideraciones críticas.

Finalmente, nos referiremos a los efectos que la tutela de los derechos fundamentales produce en los sistemas penales de los Estados miembros en virtud del art. II-111.

2. La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario

La incorporación de la Carta de los derechos fundamentales a la Constitución europea cierra una larga evolución de la tutela de los derechos fundamentales en el derecho de la Unión. En un primer momento, sólo estaban reconocidos jurisprudencialmente y, posteriormente, ya se recogieron en el Tratado de Unión Europea y en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, solemnemente proclamada en Niza, aunque sin fuerza vinculante.

Efectivamente, la tutela de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario -limitada en su origen a aquellas posturas subjetivas que encontraban reconocimiento y tutela en Tratados constitutivos y en el derecho comunitario derivado- en un segundo momento, fue reconocida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, a partir de la sentencia Stauder de 1969 (3), situando los derechos fundamentales entre «los principios generales del derecho, cuya observancia está garantizada por el Tribunal», inspirándose tanto en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, como en los Tratados internacionales en los que han participado o cooperado los Estados (4).

Ciertamente, pueden entenderse los límites de un sistema de protección de los Grundrechte atribuido a la actividad jurisdiccional del Tribunal de Justicia; dicho sistema, puede impedir que las instituciones supranacionales causen perjuicios a los derechos individuales en el caso concreto, pero no puede cumplir plenamente su función de «legitimación de la autoridad pública », pues sería necesario una predeterminación más clara de las posturas subjetivas individuales respecto a las instituciones comunitarias (5).

2.1. A pesar de este indudable progreso, estos límites no se superan con la formulación del art. F del Tratado de Maastricht y del sucesivo art. 6.2 del Tratado de Ámsterdam, por los que, «la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembro como principios generales del derecho comunitario».

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Así, el proceso descrito anteriormente se convierte en «irreversible» (6); y los derechos fundamentales siguen calificándose como principios generales, aunque cambie la fuente de la que proviene su calificación (7).

Además, queda incierta la determinación y delimitación del contenido de los derechos reconocidos en el ordenamiento comunitario, que una vez más se remite a la actividad interpretativa de los jueces comunitarios (8).

2.2. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza el 7 diciembre de 2000 por el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo y la Comisión, modifica drásticamente el orden vigente.

A pesar de la carencia de eficacia jurídica vinculante, la Carta tuvo inmediatamente, tal y como establecen las agudas conclusiones del Abogado General Tizzano en el caso Bectu, «la evidente vocación de ser, cuando sus disposiciones lo consientan, un substancial parámetro de referencia para todos los actores - Estados miembros, instituciones, personas físicas y jurídicas - de la escena comunitaria» (9).

Los jueces comunitarios y nacionales consideraron la Carta como vinculante (en múltiples ocasiones haciendo referencia a su carácter de reconocimiento), permitiendo así no sólo consolidar el reconocimiento de derechos persistentes, sino también dar nuevas potencialidades a derechos ya reconocidos, deduciendo de la Carta soluciones innovadoras o más avanzadas; en este sentido, véase la opinión del Abogado General Jacob referente al derecho de tutela judicial efectiva en el asunto C-50/00 (10).

Posee suma importancia - por su especial significado cultural - la referencia que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho a la Carta en la sentencia de 11 de julio de 2002, Christine Goodwin contra Reino Unido (11). En esta sentencia el Tribunal de Estrasburgo ha afirmado que el art. 12 del Convenio Europeo de los derechos humanos (que estipula que «a partir de la edad matrimonial, hombre y mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que regulan el ejercicio de dicho derecho») es aplicable también a un transexual y, en esta línea, ha subrayado que el art. 9 de la Carta de Niza «departs, no doubt deliberately, from the wording of Article 12 of the Convention in removing the reference to men ad women» (pár. 100). Esta referencia tiene especial relevancia, porque supone un cambio justificado de la jurisprudencia, dentro de una evolución general de carácter social y cultural, corroborada también por la formulación del art. 9, que reconoce el derecho a casarse sin ninguna referencia expresa al hombre o a la mujer.

2.3. La incorporación de la Carta de los derechos fundamentales al contenido del Tratado por el que se constituye una Constitución para Europa parecía de algún modo necesaria e inevitable (12).

Por un lado, cabe señalar que considerando el valor que las instituciones judiciales y políticas dieron a la Carta, era inevitable que se le reconociera fuerza vinculante y que fuese incorporada a la Constitución.

Por otro, hubiera sido absurdo que el ya elaborado Bill of Rights no se recogiese en el centro del texto constitucional.

Esta solución, si por una parte constituye un indudable progreso, por la visibilidad y el papel que atribuye a los derechos fundamentales, por otra parte no está exenta de problemas.

Una prima cuestión concierne la permanencia en el texto de la Constitución del art. I-9.3, a tenor del cual « Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y losPage 234 que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principios generales. »

La disposición se explica, fundamentalmente, por el hecho de que no todos los derechos contenidos en la Convención (y en los Protocolos) se encuentran en la Constitución. En segundo lugar, el citado artículo abre el sistema de la Unión de tutela de derechos fundamentales a los futuros desarrollos que pueden encontrar sus raíces en la referencia a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros; en otras palabras, de este modo los nuevos derechos se podrían sumar a los...

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