Concepto, fundamento y naturaleza del principio de proporcionalidad

Autor:Josefa Fernández Nieto
Cargo del Autor:Departamento de Derecho Público I. Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:277-391
RESUMEN

1. Aproximación histórica al origen del principio de proporcionalidad. 1.1. Orígenes. 1.2. Su actual reconocimiento. 2. Concepto del principio de proporcionalidad. 2.1. Introducción. 2.2. Aproximación al concepto de principio de proporcionalidad. 2.2.1. La crítica al concepto. 2.2.2. La contestación a la crítica. 2.3. El concepto de proporcionalidad en las ciencias sociales. 2.3.1. Introducción. 2.3.2. Proporcionalidad y razón. 2.3.3. La distinción con otras figuras. 2.3.3.1. El principio de necesidad. 2.3.... (ver resumen completo)

 
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1. Aproximación histórica al origen del principio de proporcionalidad
1.1. Orígenes

El término jurídico “proporcionalidad”, en última instancia, combina elementos característicos de la justicia del caso concreto- mide el impacto que sobre los ciudadanos tiene la intervención estatal-; de la lógica de la moderación en el ejercicio del poder; con la carga o el deber de motivar que al Estado incumbe. La razón de ser, pues, de la prohibición de exceso o proporcionalidad, reside en la necesidad de la legitimar la acción estatal por el fin al que sirve que, es por lo demás, el que determinará el peso y la medida de los instrumentos que lícitamente pueden utilizarse, para evitar así que el ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la intervención pública. Está considerado el control jurídico más antiguo y general de la intervención estatal.

Más allá de su moderna formulación técnico-jurídica, relativamente reciente la noción de proporcionalidad aparece íntimamente relacionada con la idea de justicia material y, por consiguiente, ha estado presente, de un modo u otro, a lo largo de la historia del pensamiento no sólo jurídico, sino moral (“el fin no justifica los medios”, por ejemplo) y filosófico, lo que ha encontrado eco en el lenguaje proverbial de tantos idiomas que, a pesar de su sencillez o simplicidad. Resaltan con elocuencia, el sentido tan básico y primario, de evidencia, de que está dotada la proporcionalidad de los medios. El origen del principio se remonta a la Antigüedad y al pensamiento clásico. Sus historiadores, sin embargo, se han resignado-ante la inabarcabilidad de los datos y aspectos que dicen en relación con la proporcionalidad- a catalogar todas las fuentes de las que se ha nutrido1.

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La tesis de que el poder, originario de Dios, llega al rey por medio de la comunidad (omnis potestas a Deo per populum) fue explícitamente formulada por Santo Tomás de Aquino en el siglo XIII y sentó las bases de una concepción democrática del orden político, por cuanto si el pueblo confía a una persona el poder, está legitimado también para retirárselo o para ejercer un adecuado control. Presupuesto fundamental es que el rey debe proteger la fe, gobernar con justicia y mantener la paz. Para ello dispone de la fuerza de las leyes, pero debe adecuar también su comportamiento a esos fines y aparecer en suma como un monarca ejemplar. En Francia, el obispo de Chartres, Juan de Salisbury, admitió en su Policratus el derecho de deponer al tirano e incluso el de darle muerte, tesis ésta que no fue aceptada entre nosotros. Las Partidas condenaron la tiranía, contemplando la posibilidad de amonestar al tirano, pero no justificaron su deposición. Así, se decía: “Merece especial atención… el papel que Llull atribuye al clérigo como instrumento de denuncia de las desviaciones del poder, que podemos situarlo en el mismo plano que los profetas bíblicos, cuando corregían a los reyes que se desviaban de la ley de Dios, puesto al igual que en el pueblo de Dios, el concepto de justicia y de Derecho en el mundo medieval se identifica con los mandatos divinos” (Alfonso X y Ramon Llull, 90).

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Entre los presupuestos jurídicos y políticos que determinaron su nacimiento y formación con el perfil actual destaca, sin duda, la concepción alumbrada por el Estado liberal que emerge en los albores de la Edad Contemporánea, tras el estallido de la Revolución francesa a fines del siglo XVIII, y a lo largo del XIX. El nuevo Estado liberal asume como función básica la conservación de la paz y de la seguridad interna y externa, como instrumento garante del bienestar de sus ciudadanos La formulación inicial del principio de proporcionalidad, se encuentra en el ámbito del Derecho Penal, en el que prontamente adquirió relevancia, de forma particular, en relación con la determinación de la pena. Ya BECCARIA, hizo referencia a la proporcionalidad en el orden punitivo en su obra “De los delitos y de las penas”, en la que se propugnaba que la “pena proporcional a la culpabilidad era la única pena útil”.

Igualmente se reconoce este principio en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que proclamaba que la Ley no debía establecer otras penas que las estricta y evidentemente necesarias. En los albores del siglo XVIII, Jon LOCKE, teorizó sobre la monarquía constitucional, señalando que “el poder nace de una libre y recíproca convención, entre los hombres, cuyo resultado es el Estado, institución que debe proteger los derechos de propiedad e igualdad ante la ley”. La ideología ilustrada cuyos representantes más destacados son HOBBES, LOCKE, MONSTEQUIEU y ROUSSEAU, surge de dos corrientes culturales del siglo XVII: a) El racionalismo, que sustituye al principio de autoridad por el razonamiento lógico como instrumento para conocer la realidad. b) El método científico, que, por medio de la observación de los fenómenos establece leyes generales comprobables después por la experiencia, con renuncia a cualquier apriorismo.

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En 1752 se publica la Enciclopédie, ou Dictionaire Raisonné des Arts et des Métiers, de DIDEROT y D´ALEMBERT. Este último firma el artículo “Exponente”, concepto que define así: “El exponente de una razón (hay que entender la geometría, porque en aritmética lo que podría denominarse con ese nombre, adopta más particularmente el de diferencia): el exponente, pues, de una razón geométrica es el cociente de la división del consecuente por el antecedente. Así, en la razón de 2 a 8, el exponente es 8/2; en la de 8 a 2 el exponente es 2/8=1/4, etc. Es la igualdad de exponente de dos razones lo que las hace iguales, y lo que establece entre ellas lo que se llama una proporción. Cada consecuente es entonces el producto de su antecedente por el exponente común”.

ROUSSEAU, en su obra el Contrato social, señala que “la proporción continua entre el soberano, el príncipe y el pueblo no es una idea arbitraria, sino una consecuencia necesaria de la naturaleza del cuerpo político. Se sigue también que por ser fijo y representado por la unidad, uno de los extremos a saber, el pueblo como súbdito, cada vez que la razón doblada aumenta o disminuye, la razón simple aumenta o disminuye análogamente, y que, en consecuencia, el término medio cambia. Lo cual demuestra que no hay una constitución de gobierno única y absoluta, sino que puede haber tantos gobiernos diferentes en naturaleza como Estados diferentes en extensión”. En el Langage mathématique, explica el autor que “dadas dos relaciones iguales A/B y C/D, se llama “razón doblada” al producto de esas dos relaciones, una por la otra, o sea, (A-B) (C-D). En el caso particular que nos ocupa, tenemos una “proporción continua” que no ofrece más que los tres términos A, B, y C. Rousseau deduce de ello, que “no hay una constitución de gobierno única y absoluta sino que puede haber tantos gobiernos diferentes en naturaleza como Estados diferentes en extensión”. El principio de proporcionalidad surge, de los denominados principios de necesidad y de ponderación de la acción estatal, inducidos como límites inherentes a la intervención pública, que postularan algunos de los cultivadores del denominado Derecho de...

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