La imposición de salida en las fusiones transfronterizas después del asunto National Grid Indus

Autor:Harm van den Broek
Cargo:Profesor de Derecho Fiscal en la Radboud University Nijmegen
Páginas:28-54
RESUMEN

1. Introducción - 2. La imposición de salida y la Directiva de Fusiones - 3. Las sociedades transmitentes y la libertad de establecimiento - 3.1. Introducción - 3.2. El asunto SEVIC - 3.3. ¿Puede aplicarse la libertad de establecimiento a las sociedades transmitentes? - 4. Imposición de salida y libertad de establecimiento - 4.1. ¿Es la imposición de salida inmune a la libertad de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 28

Ver Nota 1

1. Introducción

Mi propósito con este artículo es analizar en qué medida la imposición de salida aplicable en un supuesto de fusión transfronteriza puede atentar contra la libertad de establecimiento. La Décima Directiva del Consejo, la normativa sobre la Sociedad Europea y la Directiva de Fusiones2 entienden por fusión aquellas operaciones en las que una o más compañías transfieren, a título universal, su activo y pasivo a otra compañía que, a cambio, concede acciones a los antiguos accionistas de las sociedades disueltas. Podría ilustrarse del siguiente modo.

[VER PDF ADJUNTO]

Page 29

La fusión da lugar a la disolución de una o varias empresas. En ausencia de incentivos fiscales, esta operación daría lugar al sometimiento a un gravamen definitivo de las sociedades transmitentes como si hubieran sido liquidadas. En ese caso, se exigiría el correspondiente impuesto sobre sociedades por la diferencia entre el valor real y el valor a efectos fiscales del activo y pa sivo de la sociedad transmitente , o por decirlo de otro modo, de sus plusvalías latentes. El gravamen aplicado a las fusiones transfronterizas resulta un obstáculo, particularmente porque una fusión, a diferencia de una venta de activos, no implica la obtenci ón de efectivo por la sociedad fusionada que debe abonar los tributos correspondientes. Mediante la Directiva de Fusiones, la UE ha adoptado un sistema de diferimiento fiscal3. Este sistema pretende salvaguardar los créditos tributarios de los Estados miembros ofreciendo una soluci ón basada en la neutralidad fiscal. La Directiva de Fusiones, sin embargo, no prohibe la imposición de salida en el caso de fusiones transfronterizas. Entonces, la cuestión radica en determinar en qué medida la sociedad fusionada puede invocar la libertad de establecimiento.

En el segundo apartado analizaré el sistema de diferimiento fiscal en la Dire ctiva de Fusiones. En el tercer apartado explicaré en qué medida puede ejercitar su libertad de establecimiento las sociedades fusionadas, y en el cuarto apartado me referiré a la cuestión relativa a en qué medida está permitido someter a imposición las fusiones transfronterizas. El quinto apartado contiene las conclusiones.

2. La imposición de salida y la Directiva de Fusiones

La Directiva de Fusiones contempla dos objetivos principales4. En primer lugar, eliminar los obstáculos a las operaciones de reestructuración empresarial. En segundo lugar, salvaguardar la potestad tributaria de los

Page 30

Estados miembros. A este respecto, el diferimiento de la tributación de las plusvalías ha sido considerado un sistema simple y adecuado.

Atendiendo a la necesidad de prevenir el fraude fiscal o la erosión de bases imponibles, el diferimiento es obligatorio sólo cuando los activos transferidos permanecen bajo la jurisdicción tributaria del Estado de la sociedad fusionada. Conforme al artículo 4(1), las fusiones no deben conducir al sometimiento a gravamen de ninguna plusvalía:

'La fusión o escisión no implicará gravamen alguno sobre las plusvalías determinadas por la diferencia entre el valor real de los elementos de activo y de pasivo transferidos y su valor fiscal.'

A continuación se indica que la prohibición de tasación sólo se aplica 'a los elementos del activo y pasivo transferidos'. La expresión 'elementos del activo y pasivo transferidos' es, sin embargo, confusa. El artículo 4(2) (b) nos ofrece una definición: 'elementos de activo y pasivo transferidos': los elementos de activo y de pasivo de la sociedad transmitente que, como consecuencia de la fusión o de la escisión, queden efectivamente vinculados al establecimiento permanente de la sociedad beneficiaria situado en el Estado miembro de la sociedad transmitente y que contribuyan a la obtención de los resultados que integrarían la base imponible de los impuestos.'

Aunque, en el caso de una fusión, todos los activos y pasivos son legalmente transferidos a la sociedad beneficiaria, la Directiva considera transferidos ' los elementos del activo y del pasivo' que permanezcan vinculados al establecimiento permanente de la sociedad beneficiaria situado en el Estado miembro de la sociedad transmitente. En consecuencia, el sistema de diferimiento fiscal sólo se aplica a aquellos elementos del activo y del pasivo que permanecen bajo el control del establecimiento permanente.

Ejemplo

La Sociedad X tiene dos actividades, A y B. La Sociedad Y est á establecida en otro Estado miembro. La Sociedad X se fusiona con la Sociedad Y transfiriendo, como resultado de la fusión, a título general todos los elementos del activo y del pasivo a la Sociedad Y . La Sociedad X se disuelve. La actividad A permanece en un establecimiento permanente en el

Page 31

anterior Estado de residencia de la Sociedad X. La a ctividad B se transfiere al Estado de residencia de la Sociedad Y. El artículo 4 de la Directiva de Fusiones impide al Estado miembro X gravar los activos de la actividad A que permanecen en el Estado miembro X. El artículo 4 no se aplica a los activos correspondientes a la actividad B que son transferidos al Estado miembro Y. Uno de los activos de la actividad B es la propiedad intelectual, con un valor contable de 400 y un valor de mercado de 500. Conforme a la normativa nacional del Estado X, la fusión constituye una operación sometida a gravamen, y la plusvalía latente de 100 es sometida a imposición inmediatamente. El artículo 4 no impide esta forma de imposición de salida de los activos transferidos al extranjero, en la medida en que el art ículo 4 sólo se aplica a los activos que permanecen vinculados al establecimiento permanente de la sociedad transmitente.

[VER PDF ADJUNTO]

Las plusvalías correspondientes a los elementos del activo y del pasivo, incluyendo el fondo de comercio, que deben ser atribuidos a la nueva sede central en el Estado de la sociedad beneficiaria deben ser sometidos a gravamen tras la fusión. Este régimen resulta aplicable a los activos transferidos al extranjero.5 También las fusiones de sociedades en las que no subsiste un establecimiento permanente, por ejemplo las sociedades holding, deben ser sometidas a gravamen.6

El motivo por el que el artículo 4 sólo resulta aplicable a los activos que permanecen vinculados a un establecimiento permanente es muy simple. Si

Page 32

los Estados X e Y han concluido un convenio de doble imposición en la línea del artículo 7 del Modelo de Convenio de la OCDE, el Estado miembro de la sociedad transmitente X pierde su potestad tributaria respecto de los activos transferidos al extranjero que no permanecen vinculados al establecimiento permanente. Atendiendo a la necesidad de evitar la pérdida de los créditos tributarios, el art ículo 4 no se aplica a los activos transferidos al extranjero.

La cuestión de la imposición de salida en el caso de las fusiones es similar a la imposición de salida aplicable en el supuesto de traslado de la sede de la sociedad.

Ejemplo

Z es una Sociedad Europea (SE) que tiene dos actividades, A y B. La Sociedad Z traslada su sede a otro Estado miembro. La actividad A permanece vinculada a un establecimiento permanente situado en su anterior Estado de residencia. La actividad B es trasladada al nuevo Estado de residencia. El artículo 12(1) de la Directiva de Fusiones prohíbe al Estado miembro Z someter a imposición los activos de la actividad A que permanecen vinculados a dicho Estado. El artículo 12(1) no se aplica a los activos que sean atribuidos a la actividad B y que sean transferidos al extranjero. Uno de los activos de la actividad B es el fondo de comercio, con un valor contable de 200 y un valor de mercado de 250. Conforme a la normativa interna del estado miembro Z, el traslado de la sede se considera una operaci ón susceptible de ser sometida a gravamen y la plusvalía latente de 50 resulta gravada inmediatamente. El artículo 12(1) no prohíbe esta fórmula de imposición de salida de los activos transferidos al extranjero.

[VER PDF ADJUNTO]

Page 33

En consecuencia, tanto en el caso de fusiones como de traslados de sede, la Directiva de Fusiones no prohíbe la imposición de salida.7 Esto no significa que la Directiva de Fusiones contravenga la libertad de establecimiento,8 por ejemplo por cuanto respecta a los supuestos de traslado de sede. La Directiva de Fusiones no pretende justificar que los Estados miembros eliminen los impuestos de salida.9 La Directiva d e Fusiones no obliga a los E stados miembros a eliminar sus impuesto s de salida.10 Sólo los Estados miembros tienen la autonomía parta decidir cu ándo y cómo eliminar sus impuestos directos. Y sólo los Estados miembros tienen la responsabilidad de asegurar que sus normas tributarias están en consonancia con las libertades fundamentales y la jurisprudencia del TJUE11.

La Directiva de Fusiones no prohíbe la imposici ón de salida. Por lo tanto, en 2001, la Comisión consideró que la exigencia de que subsistiera un establecimiento permanente constituía un obstáculo fiscal a las operaciones de reestructuración empresarial. La Comisión propuso audazmente diferir la tributación también incluso cuando no subsistiera dicho establecimiento permanente.12 Hasta el momento actual, esta propuesta no ha sido...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA