¿Tiene futuro un Derecho Penal Europeo?
| Author | Prof. Dr. Miguel Bajo |
| Profession | Catedrático de Derecho penal - Universidad Autónoma de Madrid |
| Pages | 293-315 |
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Late en la literatura jurídica un cierto pesimismo sobre el logro de un Derecho penal que pudiera calificarse de europeo, actitud que contrasta con la imprecisión sobre el alcance y contenido de un Derecho penal así calificado.
Para algunos sólo sería posible hablar de un "Derecho penal europeo" si existiera un Código penal sustantivo y procesal común para todos los Estados miembros de la Unión europea. Una especie de "Derecho penal federal europeo". Para otros, por el contrario, bastaría con ordenamientos penales nacionales armonizados en aquellos delitos que afecten a intereses comunitarios y con el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales. Es decir, o un Código penal y procesal federal estableciendo tipos delictivos y penas comunitarios o que la legislación de cada Estado proteja los bienes jurídicos comunitarios al dictado de directivas o decisiones marco europeas con mayor o menor cooperación policial y judicial (el llamado Espacio judicial europeo).
Se olvida, sin embargo, que entre ambas hay un sinfín de posibilidades. Cabría poner como ejemplo las distintas realidades del Derecho penal en los distintos modelos federales. Mientras Alemania1 tiene un Código penal y procesal comunes a todos los Länder, Suiza tiene un solo Código penal y varios procesos, los Estados Unidos de México tienen códigos particulares para cada Estado y uno federal que contempla delitos federales y Argentina tiene un sólo Código penal pero tantas leyes procesales y jurisdicciones como provincias.
La idea originaria de los padres fundadores de crear unos Estados Unidos de Europa se ha convertido en objetivo actual desde el momento en que el Proyecto de Tratado de Constitución de 2004, 1) dota a la UE de personalidad jurídica, 2) concede competencia jurídico-penal a sus instituciones y 3) legitima el poder legislativo sobre el reconocimien-Page 294to constitucional de derechos fundamentales a los ciudadanos europeos. Convengo que "la regulación contenida en la proyectada Constitución europea constituye un Derecho penal federal europeo basado en el federalismo supranacional característico de la UE"2. Gómez-Jara ha hecho un paralelismo con los EEUU que resulta esclarecedor. De un lado, ambos ordenamientos penales federales, el americano y el proyectado en Europa, tienen origen mercantil, porque si en los EEUU la potestad sancionadora federal del Senado procede de la commerce clause, los arts. 85 y 86 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 1957 únicamente preveía sanciones, aunque administrativas, en defensa de la libertad de competencia. En ambos casos, se exige para convertir un delito en federal, la gravedad y la condición transfronteriza3. Por último, tanto en EEUU en los años 70 como en Europa en los 90 ha habido una carrera legislativa desmedida, lo que determina que, pese a pertenecer los primeros al common law, se piense en un Código penal escrito para sus más de 3000 delitos federales. Esta circunstancia facilita en Europa la coexistencia entre el sistema anglosajón y continental.
Sin embargo, una exploración iuscomparatista del Derecho penal en Europa es desconcertante. Bastaría contrastar los sistemas en Inglaterra y en el continente para llegar a esa conclusión. Pero, incluso dentro de cada uno de tales grupos las diferencias son para estremecer a cualquiera con pretensiones de unificación. Si empezamos por las penas ya difieren en su concepción porque algunos países, como España, carecen a la vez de pena de muerte y de cadena perpetua. Ciertamente la pena de muerte ha desaparecido de la faz de Europa, pero la mayoría de los países mantienen la cadena perpetua como medida de prevención general (penas eficaces, proporcionadas y disuasorias, en terminología común del TJCE y de los textos europeos). Por otro lado, y manteniéndonos en el capítulo de las penas, el rigor frente a los delitos patrimoniales o el terrorismo es sustancialmente diferente en los Estados miembros. Las leyes penales inglesas son más severas que las de otros países con el terrorismo, y del Código francés se puede decir que es particularmente represivo con los delitos patrimoniales.
También hay graves diferencias en la propia ejecución de las penas. Contaba Queralt que en Andorra, país soberano con Código penal propio, los condenados pueden elegir el cumplimiento de las penas en cárceles españolas o francesas. Sin excepción alguna eligen siempre cumplir la pena en cárceles españolas porque el rigor de la ejecución de las penas en el país vecino les parece de mayor severidad. Y la experiencia en tema de extradición en España es que los sometidos a expedientes de extradición procuran por todos los medios cumplir la pena en cárceles españolas, bien porque pueden elegir o bien porque el tiempo de detención en España computa a efectos de reducción de la pena en su país.
Pero si pasamos al proceso la sorpresa no varía. Es objeto de asombro las posibilidades que el proceso italiano otorga para condenar en rebeldía a severísimas penas, lo que no sería posible en otros países de la Unión europea. Porque, efectivamente, el alcance y requisitos de las legislaciones europeas para la protección de los derechos fundamentales es muy dispar. Podemos pensar en las intervenciones telefónicas, que en algunos países pueden ser ordenadas por la policía, en los más, en todo caso, no tienen limitación legal sino jurisprudencial y sólo algunos (Alemania, Italia) tienen tasados legalmente losPage 295 delitos en los que se puede ordenar la práctica de tal prueba. Circunstancias igualmente diversas se pueden encontrar en los registros domiciliarios, la prisión provisional, la asistencia letrada, la doble instancia, el non bis in idem, el derecho a un juez imparcial, la presunción de inocencia o la irretroactividad de la ley desfavorable4.
Y por lo que se refiere a las categorías dogmáticas el tablero puede dejar confuso a más de uno. La tentativa o la comisión por omisión desconocidas en algunos países constituyen instituciones tradicionales en otros. La responsabilidad penal de las personas jurídicas5 no sólo divide a anglosajones y continentales sino también a estos últimos e incluso, con aspereza, a la propia dogmática alemana.6 Los arts. III-271 y el III-415 permiten augurar, a juicio de Schünemann, un desarrollo de las sanciones empresariales en la Unión europea lo que no entraña unificación respecto a la cuestión de la responsabilidad penal de las empresas.
Originariamente el Tratado constitutivo de la Comunidad económica europea de 1957 no preveía facultad alguna en materia de Derecho penal, salvo sanciones administrativasPage 296 en lo relativo a la libre competencia (arts. 85 y 86). Cuando a partir de 1970 los presupuestos de la Comunidad económica europea se nutren de recursos propios (fundamentalmente el IVA), se evidencia la necesidad de su protección penal y, por tanto, de una revisión del alcance del ius puniendi y la soberanía del Estado, al menos en esta materia. Si añadimos a ello la necesidad de proteger la moneda única, la adopción de instrumentos penales para la protección de los propios intereses parece a algunos evidente.
Hasta la década de los 90 la Unión europea no era otra cosa que un pacto entre mercaderes, un proyecto de integración económica, abandonando las cuestiones de la Justicia a la soberanía de los Estados. Con el Tratado de Maastricht de 1992, y con el antecedente del Acuerdo de Schengen, se imputan los asuntos de Justicia a la cooperación entre los Estados (el llamado tercer pilar del Tít. VI)7 lo que significaba un tímido bocado a la soberanía estatal. El Tratado de Ámsterdan de 1994 reformula el Tít. VI creando el "espacio de libertad, seguridad y justicia" convirtiendo el principio de reconocimiento mutuo en la piedra angular de la cooperación. En esta dirección caminan el proyecto de unificar categorías generales del delito, el elenco de figuras delictivas europeas del Corpus Iuris8 y el compromiso suscrito con el Convenio de 1995 para la protección de intereses financieros de las Comunidades europeas (llamado con escasa fortuna, Convenio PIF)9. Con el Tratado de Niza de 2000 se aprueba, aunque sólo a nivel programático, la Carta de Derechos fundamentales de la UE, y se modifica de nuevo el Tít. VI para incluir Eurojust.
A consecuencia de este proceso se han producido avances como Convenios sobre asistencia judicial o situación de la víctima en el proceso, creación de Eurojust, decisiones sobre detención, terrorismo o los Libros Verdes sobre garantías procesales, aproximación, reconocimiento mutuo y ejecución de penas y reconocimiento de medidas etc.10
El Proyecto de Tratado para una Constitución europea de 2004 presenta a la Unión europea no tanto como una realidad económica, sino como una verdadera organización de integración que supone renuncia de los Estados miembros de parte de su soberanía y "se fundamenta en los valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto a los derechos humanos. Estos valores son comunes a los Estados miembos en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la no discriminación". Define el origen de la Constitución como voluntad de los ciudadanos y de los Estados (art. I-1.1) y define la Unión europea como sociedad caracterizada por el pluralismo, la no...
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