La gestión de la diversidad lingüística en la OSCE y el consejo de Europa

AuthorPatricia Fabeiro Fidalgo
Pages113-169

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IX La protección genérica o indirecta y la específica o directa de las minorías lingüísticas

Al igual que ocurriera en el marco de Naciones Unidas, con la Declaración Universal, el Consejo de Europa218con el Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, proclama los derechos humanos individuales y universales, y ningún derecho específico para los miembros de las minorías, esto es, dirigido a permitirles preservar los elementos esenciales de su identidad como, por ejemplo, la lengua. Únicamente el art. 14 del Convenio de Roma podría tener este efecto, pues prohibe la discriminación por razón de la pertenencia a una minoría na-

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cional, así como por razón de otros criterios que son rasgos de identidad minoritaria. No lo tiene, empero, al haberse rechazando su aplicación autónoma, esto es, que sea fuente de derechos distintos de los consignados en el Convenio. La prohibición se refiere exclusivamente a los derechos consagrados en éste (decisión Marckx, de 13 de junio de 1979)219. Aún así el Convenio –un instrumento de protección general de los derechos humanos– ha servido para que Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión hayan proporcionado amparo a los intereses específicos de los miembros de una minoría, es lo que viene en llamarse «protección indirecta»: el uso combinado del principio de no discriminación y de algunos de estos derechos (derecho a la vida privada, a la vida familiar y el domicilio –art. 8–, libertad de expresión y asociación –arts. 10 y 11–, derechos de participación política –art. 3 del Protocolo nº . 1) se ha revelado aptos para tal finalidad.220. En ciertos casos la corte ha llegado a ayudarse para ello de los documentos de la OSCE (Sidiropoulos contra Grecia, 11 abril 1997) y de la Convención-Marco para la Protección de Minorías Nacionales (Chapman contra Reino Unido, de 18 de enero de 2001)221. No obstante, por lo que a nosotros interesa,

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hay que dejar constancia de que «Cette protection « par ricochet» ne s´est pas étendue aux minorités linguistiques qui peuvent éter consideres, surtout depuis l´affaire linguistique belge, comme les laissés-pour-compte de la Convention»222. En efecto, desde entonces la Comisión ha subrayado en distintas ocasiones que ni la Convención ni su Protocolo adicional consagran un derecho a la «libertad lingüística», o un derecho a utilizar cierta lengua al tratar con las autoridades públicas. No lo consagran los art. 5. 2 y art. 6. 3 concernientes al uso de la lengua en el ámbito penal (ISOP contra Austria, 8 de marzo de 1962; X e Y contra Bélgica Kamsinski contra Austria, 19 de diciembre de 1989; Bideault contra Francia)223; ni los arts. 9 y 10 que recogen, respectivamente, la libertad de pensamiento y conciencia, y la libertad de

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expresión (Clerfayt, Legros y otros contra Bélgica, 17 de mayo de 1986; Fryske Nasjonal Partij y otros contra Países Bajos, 12 de diciembre de 1985)224; ni tampoco el Protocolo Adicional nº. 1, art. 2, concerniente al derecho a la instrucción y el derecho

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al respeto de las convicciones religiosas y filosóficas de los padres225, o el art. 3 sobre derechos electorales (Mathieu-Mohin y Clerfayt contra Bélgica, 2 de marzo de 1987)226. La situación hasta aquí descrita ha cambiado, sin embargo, vía protocolo, al modo del art. 27 del PIDCP. En efecto, para completar la acción del art. 14 del Convencio, el Consejo de Europa ha elaborado el protocolo nº 12, que consta de seis artículos y tiene por objeto consagrar una pohibición general de discriminación por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación, la

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cual, fundamentalmente implica una obligación negativa, pero no descarta las positivas (de conformidad con la memoria explicativa). España ha aprobado y ratificado el protocolo, en vigor desde el año 2005, mediante instrumento de ratificación publicado en el BOE de 14 de marzo de 2008, estipulando la entrada en vigor en nuestro país el 1 de junio de 2008227. En todo caso fue en los años 90 cuando el Consejo de Europa acomete la tutela directa de estas minorías, con la aprobación de dos Tratados multilaterales específicamente elaborados con tal finalidad: el Convenio-Marco para la Protección de las Minorías Nacionales de 1995228, y la Carta Europea de las Lenguas Regionales

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o Minoritarias de 1992229. Al hilo de su estudio, comentaremos igualmente los documentos de soft law producidos en la OSCE230

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principalmente la Declaración de Copenhague, considerada el fundamental de la Organización concerniente a los derechos de las minorías–, dado que han servido de inspiración al Consejo de Europa en la protección de las minorías231, aparte de a Naciones Unidas en la redacción de la Declaración de 1992. Con ello iremos subrayando todas sus coincidencias, y pondremos de manifiesto la clara conciencia internacional que desde los años noventa existe en torno a los derechos de las personas pertenecientes a las minorías. Hoy se considera que más que el Protocolo nº 12 son estos instrumentos los que detallan las obligaciones de los Estados, y que «Está claro que no se podría interpretar el presente Protocolo como una restricción o una excepción a las disposiciones de derecho interno o de tratados que prevean una protección adicional contra la discriminación» (párrafo 25 de la memoria explicativa del Protocolo nº 12).

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X La protección específica o directa de las minorías lingüísticas: El convenio-Marco de protección de las Minorías Nacionales y la carta Europea de las lenguas regionales y Minoritarias
1. El convenio Marco de Protección de las Minorías Nacionales y su interpretación por su órgano de control

Aunque232 ya antes del Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales se habían alumbrado documentos que iban más allá del art. 27 del Pacto, en la elaboración del derecho de los pertenecientes a las minorías a utilizar su idioma, explicitando los deberes de los Estados al respecto, (así la Declaración de derechos de personas pertenecientes a minorías de N. U de 1992, ya comentada, o la Declaración de Copenhague de la CESCE de 1990, a la que después aludiremos–, o las recomendaciones producidas por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa233), todos carecerán

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de la fuerza jurídica que revestirá el Convenio. El Convenio Marco se nos presenta así como el primer instrumento internacional multilateral dotado de fuerza jurídica vinculante que diseña un marco general de reconocimiento de derechos relativos a las minorías234, y que es visto «as the most comprehensive international standard in the field of minority rights so far»235.

Pese a la fuerza obligatoria del Convenio marco, debemos subrayar que la misma se ve afectada por las técnicas de flexibilidad que el Tratado incorpora. La primera de estas técnicas es el tipo de instrumento elegido: un «Convenio-marco» supone recoger la protección en forma de «disposiciones–programa» o normas programáticas (Informe explicativo)236, esto es, normas que fijan objetivos y principios que los Estados se comprometen a alcanzar a través de «legislaciones nacionales» y «políticas gubernamentales» (Preámbulo)237. No implican por consiguiente, derechos a favor de los individuos que por virtud del Convenio puedan invocar, sino obligaciones para los Estados de las que se desprenden o derivan esos derechos, debiéndose hablar de derechos «mencionados o

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derivados del Convenio» y no de «derechos reconocidos». Así, por ejemplo, no se dice que estas personas tienen derecho a emplear su lengua sino que los Estados se comprometen a reconocerles el derecho a emplear su lengua238. Por esta circunstancia, el Convenio no contempla ningún control de tipo jurisdiccional, o procedimiento para el examen de demandas individuales, como sucede con el Convenio de Roma de 1950 por parte del TEDH, abándonándose la idea de aprobar un Protocolo Adicional, sino la obligación de las Partes de presentar informes sobre las realizaciones de los principios contenidos en el Convenio Marco, a los efectos de ser evaluados por el Consejo de Ministros asistido por un Comité consultivo de expertos en protección de las minorías nacionales (artículos 25 y
26)239. Otra importante técnica de flexibilidad del Convenio-marco, la representa el hecho de que las obligaciones estatales se recogen con fuertes dósis de imprecisión y, que, normalmente, se acompañan de «cláusulas de escape»240del tipo: «número considerable», «necesidad real» y «en la medida de lo posible», dejando a los órganos estatales un amplio margen de discrecionalidad en su concre-

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ta determinación. Finalmente, el régimen de reservas y la cláusula territorial del art. 30, aportan igualmente elasticidad a los compromisos del Tratado. Aunque esta nota de la flexibilidad tiene la ventaja de propiciar la aceptación del instrumento por los Estados, que pueden adaptarlo a su realidad nacional, no cabe duda de que debilita los «derechos derivados» de los que hablábamos, esto es, la eficacia de los compromisos. Si bien, este rasgo no impide ver que...

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