Gioco, diritto, diritto al gioco: libertà fondamentali dell’ordinamento comunitario e disciplina delle scommesse in Italia

• Author: Gianpaolo Maria Ruotolo
• Position: Ricercatore di Diritto internazionale nell’Università degli studi di Foggia
• Pages: 633-661

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Perché il gioco dovrebbe essere peggiore di qualsiasi altro mezzo per far quattrini come, per esempio, del commercio? Vero è che, su cento, uno solo vince, ma come avrebbe potuto interessarmi questo dettaglio, se mi sentivo predestinato a vincere? (F. Dostoevskij, Il Giocatore, Milano, 1985, p. 15)

@1. La progressiva rilevanza internazionale dei servizi di raccolta delle scommesse

1. Il gioco, come espressione peculiare delle abilità dell’uomo¹, è un fenomeno che può assumere caratteristiche differenti a seconda degli obiettivi che i partecipanti allo stesso si prefiggono: si distinguono così il gioco per il puro piacere ludico², le competizioni sportive, in cui i partecipanti desiderano primeggiare sugli altri concorrenti per dimostrare la loro superiorità atletica, le forme di gioco che comportano un vantaggio economico per il vincitore³. In quest’ultimo caso, quando è svolto in esclusiva funzione della vincita di somme diPage 634 denaro, il gioco diviene generalmente “d’azzardo”, caratterizzandosi cioè per il fatto che il risultato della giocata è legato essenzialmente all’esito di un evento del tutto casuale.

Evidentemente gli ordinamenti nazionali non possono disinteressarsi di queste ultime tipologie di gioco, che producono implicazioni di natura giuridica⁴: si pensi, ad esempio, alla necessità di disciplinarne le conseguenze sui patrimoni dei partecipanti, oppure, in considerazione dei rischi connessi alla c.d. ludopatia⁵, di tutelare la loro salute psico-fisica.

La massiccia espansione di Internet verificatasi a partire dalla seconda metà degli anni Novanta ha peraltro favorito la promozione e una più capillare diffusione di giochi d’azzardo e scommesse da parte delle imprese di bookmaking, consentendo a queste ultime di aumentare i loro introiti soprattutto grazie alla possibilità di accettazione delle giocate c.d. transfrontaliere, effettuate cioè da giocatori stabiliti in Stati diversi rispetto a quello dell’allibratore. Ciò ha sollevato problemi di disciplina giuridica fino a quel momento del tutto inediti per il settore e in genere legati all’assenza di discipline statali che tenessero opportunamente in conto, da un lato le esigenze di liberalizzazione internazionale espresse dalle lobbies degli operatori del settore, e, dall’altro, la necessità di tutelare l’ordine pubblico e i soggetti più deboli.

A causa di tali problemi gli ordinamenti dei Paesi industrializzati stanno vivendo, nel settore in esame, fasi di incertezza che hanno prodotto implicazioni anche nell’ordinamento internazionale: l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OECD) ha così di recente riconosciuto la crescente rilevanza economica del gioco, che lo rende particolarmente appetibile per gli operatori privati, nonché la peculiare complessità delle questioni giuridiche ad esso connesse⁶. A conferma delle difficoltà di raggiungere orientamenti uniformi inPage 635 materia, basti segnalare, ad esempio, come una recente decisione adottata dagli organi contenziosi dell’Organizzazione mondiale del commercio (OMC) – che hanno dichiarato alcune misure nazionali statunitensi incompatibili con gli obblighi internazionali in materia di liberalizzazione dei servizi di raccolta delle scommesse – abbia offerto l’occasione per numerose critiche da parte di molti Stati membri e della dottrina⁷.

Dal generale atteggiamento di resistenza all’apertura dei mercati nazionali delle scommesse alla concorrenza internazionale non si discostano neppure i Paesi membri dell’Unione europea⁸: basti pensare a come, nel 2004, i governi di Finlandia, Danimarca e Svezia abbiano deciso di non rilasciare agli operatori stranieri alcuna licenza per la raccolta di scommesse sul proprio territorio⁹, riservando tale attività alle sole società nazionali¹⁰, nonché alla recente pronuncia delPage 636 Tribunal de Grande Instance de Paris che, in seguito ad un ricorso governativo, ha ingiunto agli operatori stranieri di cessare ogni attività di raccolta in Francia delle scommesse sulle corse ippiche che vi si svolgono¹¹, e, da ultimo, al progetto di legge federale tedesca, che prevede una riserva statale in materia di scommesse¹².

Anche la disciplina prevista in Italia per i giochi d’azzardo impone numerose restrizioni all’attività di raccolta delle scommesse sia on line sia land-based¹³ da parte degli operatori stranieri, molti dei quali ne hanno infatti a più riprese lamentato dinanzi ai giudici italiani l’incompatibilità con le libertà fondamentali riconosciute dal diritto comunitario, contribuendo così alla creazione di un corpus giurisprudenziale eterogeneo che impone un approfondimento delle questioni giuridiche sottese.

L’occasione per un riesame complessivo del regime esistente in Italia in materia di scommesse e gioco d’azzardo ci viene offerta da una serie di sentenze di giudici sia interni sia internazionali che, a vario titolo, si sono pronunciati in merito alla compatibilità del medesimo con il diritto comunitario.

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@2. Il recente orientamento del Consiglio di Stato sulla proroga delle concessioni nell’ordinamento italiano e i principi generali di diritto comunitario come parametro di legittimità dell’azione amministrativa

2. La nostra analisi prende le mosse da una recente pronuncia del Consiglio di Stato che ha ritenuto illegittima la proroga delle concessioni già rilasciate dal Governo italiano per la raccolta delle giocate relative al concorso-pronostico “Enalotto”¹⁴. La decisione del Consiglio di Stato originava da un ricorso in appello – presentato dalla Stanley Betting Ltd., uno dei maggiori bookmaker inglesi, autorizzato alla raccolta di scommesse nel Regno Unito ai sensi del Betting Gaming and Lotteries Act del 1963¹⁵ – avverso una sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, per l’annullamento del comunicato (rectius: della delibera alla quale il comunicato faceva riferimento) con il quale l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato (AAMS) aveva provveduto a prorogare la concessione relativa al concorso pronostici “Enalotto” precedentemente rilasciata alla SISAL¹⁶. Il T.A.R. Lazio, adito in prime cure, aveva dichiarato il ricorso inammissibile e, anche se solo in un obiter dictum, aveva fatto intendere di ritenerlo comunque infondato¹⁷.

È il caso di ricordare che l’AAMS costituisce il ramo del Ministero dell’economia e delle finanze che, pur conservando alcuni dei compiti di cui è tradizionalmente titolare in merito alla commercializzazione dei prodotti derivanti dallaPage 638 lavorazione del tabacco, alla luce di recenti modifiche normative ha assunto soprattutto la competenza a regolare e controllare il comparto del gioco pubblico¹⁸; a tali fini l’Amministrazione ha sia il compito di disegnare le linee-guida per lo sviluppo del settore, sia quello di procedere alla verifica della regolarità del comportamento degli operatori e, quindi, del rispetto delle disposizioni nazionali pertinenti al fine di contrastare ogni fenomeno illegale e agire per garantire il gettito erariale.

La società ricorrente chiedeva quindi al supremo organo di giustizia amministrativa di accertare la violazione dell’obbligo gravante sull’Italia di indire una procedura aperta di gara per l’individuazione del gestore del gioco, definito ai sensi dell’art. 23 del D.P.R. 581/1951¹⁹, e invocava a tal fine l’avvenuta violazione e la falsa applicazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, nonché dei principi comunitari di non discriminazione e di parità di trattamento nell’affidamento dei pubblici servizi, dell’obbligo di trasparenza e del principio di proporzionalità oltre che, ancora, di alcune disposizioni a tutela della concorrenza.

Più in dettaglio, la ricorrente sosteneva che l’atto di proroga avesse violato l’art. 43 TCE, relativo al diritto di stabilimento²⁰, l’art. 49 TCE sulla libera pre-Page 639stazione dei servizi²¹ e l’art. 86 TCE, che riguarda le imprese pubbliche o titolari di diritti speciali od esclusivi²² in relazione al quale affermava l’inapplicabilità dell’ipotesi derogatoria prevista al 2° comma dello stesso articolo²³.

L’Avvocatura dello Stato asseriva invece la piena legittimità della proroga dal momento che l’aggio richiesto dalla SISAL per l’espletamento dei servizi concessi sarebbe stato tra i più bassi d’Europa, e quindi particolarmente conveniente per lo Stato italiano, e gli eventuali altri concorrenti non sarebbero stati in grado di garantire condizioni di raccolta equiparabili a quelle offerte dalla SISAL stessa, che, sempre secondo le posizioni della difesa dello Stato, poteva godere di un apparato di accettazione delle scommesse ben radicato sul territorio nazionale²⁴; inoltre, l’Avvocatura affermava la prevalenza di un interesse pubblico al mantenimento dello status quo ante – e quindi alla proroga – legato all’esigenza di salvaguardare il gettito erariale oltre che l’esistenza, in materia di scommesse, di una riserva esclusiva a favore dello Stato tale da giustificare addi-Page 640rittura la “disapplicazione” delle norme comunitarie relative alla libera circolazione dei servizi e al diritto di stabilimento²⁵.

Il Consiglio di Stato, ritenendo fondate le doglianze della ricorrente, ha riformato integralmente la sentenza di primo grado e, dopo aver dichiarato il ricorso ammissibile e disatteso tutte le difese erariali, ritenute in contrasto addirittura con “i principi cardine del nostro ordinamento”, ha annullato la proroga della concessione rilasciata in favore della SISAL.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, che nelle motivazioni hanno anche tenuto in considerazione il regime comunitario degli appalti pubblici²⁶, nella fase di scelta del soggetto al quale rilasciare concessioni lo Stato italiano sarebbe tenuto a rispettare i principi comunitari di non discriminazione, di parità di trattamento, di mutuo riconoscimento e di proporzionalità come risultanti dalla costante giurisprudenza della Corte di giustizia, e a garantire...