Los actos de gobierno en el marco del fundamento constitucional de la jurisdicción contencioso administrativa en España y Francia

AutorMaría Pérez-Ugena
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Constitucional. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas221-245

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1. Introducción

El Gobierno tiene una legitimación indirecta o mediatamente democrática y ocupa una posición constitucional propia en el conjunto de poderes del Estado. Cabe reconocer una línea de distinción entre Gobierno y Administración que permite diferenciar los actos de gobierno de aquellos presididos por el principio de legalidad y predeterminados por un control judicial absoluto de cualquiera de sus acciones. Asumir esta diferencia, permite, a su vez, reconocer un poder político distinto del parlamentario y residenciado en el Gobierno cuyas funciones no están determinadas exclusivamente por la Ley y en los que la toma de decisión va inexorablemente unida al criterio de oportunidad.

El Gobierno sería un sujeto, pues, distinto de la Administración al que corresponde la dirección e impulso político que deriva del artículo 97 de la Constitución y que se diferencia, a su vez, de las funciones ejecutiva y potestad reglamentaria. En este sentido la STC de 26 de noviembre de 1992 señala que "Gobierno y Administración no son la misma cosa y están perfectamente diferenciadas en el propio Título VI CE"

Los actos de gobierno vienen así a permitir el ejercicio de la acción política del Poder Ejecutivo en el marco de una interpretación del principio de división de poder de la que se ha de partir a efectos de delimitar el espacio de cada uno de los poderes del Estado. El reconocimiento de tal espacio de independencia a la política respecto del control judi-Page 222cial conlleva la del reconocimiento al Gobierno de un ámbito de discrecionalidad para el mejor ejercicio de sus funciones. De otro modo el juego democrático de estas instituciones podría quedar desnaturalizado y se produciría una inaceptable ampliación del ámbito judicial a la vida política. Así lo ha considerado nuestro Tribunal Constitucional al señalar que "no toda la actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 está sujeta al Derecho Administrativo" STC 45/95.

Entre nosotros la CE somete a los poderes públicos a la Constitución. Sometimiento, que se produce a través de un control que corresponde realizar al poder judicial. Sin embargo, el grado de sometimiento varía en cada caso según nos refiramos a la acción del Gobierno o de la Administración. Así, la STC 196/1990 señala que el Gobierno, al actuar como órgano político "no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por lo mismo, su actuación no cabe calificarse como administrativa, cuyo control corresponda ex art. 106 CE y 8 LOPJ a los tribunales de justicia".

Lo anterior no supone que el acto de gobierno no esté sometido a control alguno. El Tribunal Constitucional como órgano de control último de garantía de los derechos juega un papel de gran relevancia en este sentido y el control político y parlamentario, y en última instancia electoral.

Es difícil determinar desde un punto de vista material los actos de gobierno que en la Ley de la Jurisdicción de contencioso-administrativa de 1956 se entendían como aquellos "esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y otra la política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales". De ahí que el artículo 2.b) determina la exclusión de la jurisdicción contencioso-administrativa de "las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos de Gobierno, como son los que afectan a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado, mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes".

La Ley 50/1997, del Gobierno, recoge el sometimiento del Gobierno a la Constitución y al resto del ordenamiento, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 9 del texto constitucional. El artículo 26 de la citada Ley tras referirse al sometimiento del Gobierno a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en toda su actuación, incluye las distintas formas de control del Gobierno: político, por las Cortes Generales, jurisdiccional, ante la jurisdicción contenciosa-administrativa, (ante el que son impugnables los actos del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados en la ley del Gobierno), de acuerdo con lo dispuesto en su Ley reguladora; y constitucional, por estar sometida la actuación del Gobierno al control del Tribunal Constitucional, de conformidad con la LOTC.

De esta forma, lo que viene a definir la naturaleza del acto como "acto de gobierno" es que tal acto derive de una competencia constitucional de dirección política.

Pese a estas referencias es clara la dificultad a la hora de definir el acto político, de señalar sus límites. Un posible sistema, el de lista, es muy complejo. Supone la enorme dificultad de realizar una enumeración interminable y que exigiría, en todo caso, incluir una cláusula general en la que queden incluidos todos los supuestos no enumerados. Esta for-Page 223mulación plantea siempre problemas interpretativos y tiende a crear una tendencia a la interpretación restrictiva de los supuestos no enumerados y que entrarían a definirse a través de la cláusula general como "actos de gobierno". Exigiría, en todo caso, una labor interpretativa respecto de los límites que se atribuyen a los distintos supuestos recogidos en la lista.

De otra parte, la determinación puede hacerse directamente a través de la jurisprudencia.

Con la intención de aclarar esa delimitación de lo político y lo jurídico se han importados doctrinas propias del derecho comparado, especialmente del Derecho francés. Un estudio de Derecho extranjero de las opciones que han seguido otros países, especialmente Francia y Alemania, a la hora de marcar esa línea entre lo jurídico y lo político, puede ser útil. De forma especial tomamos Francia como punto de referencia en nuestro estudio comparado.

En Francia, si bien se mantienen dos tesis opuestas en la doctrina, una que reconoce el acto de gobierno como distinto del administrativo y otra que niega tal diferencia, existen claros puntos en común entre ambos que coinciden en la posibilidad de exigir responsabilidad patrimonial por daños derivados de actos de gobierno y en su sometimiento al control del Consejo Constitucional.

El intento, sin embargo, de importar el modelo francés para resolver la confusión entre los planos jurídico y político es complicado. Tenemos que partir de reconocer las claras diferencias materiales entre las constituciones francesa y española en este ámbito.

Las consecuencias de la no distinción del acto de gobierno con el puramente administrativo conlleva una serie de claros riesgos entre los cuales destacamos: la pérdida de equilibrio entre las instituciones, el riesgo de judicializar la vida política, la pérdida de pluralismo político, el menoscabo del principio democrático y la conculcación del principio de división del poder. El Estado de Derecho no puede ser Estado Judicial de Derecho.

Los sistemas jurídicos de nuestro entorno reconocen el acto de Gobierno con contornos distintos.

El caso francés resulta para nuestro estudio especialmente relevante, por ello insistiremos en su análisis detenido.

Entre nosotros, la jurisprudencia del orden contencioso-administrativo viene estableciendo una doctrina jurisprudencial coincidente con la del Tribunal Constitucional que ha sancionado la legitimidad constitucional de los actos de gobierno.

La STC 111/1983 señala que "el Gobierno ostenta ciertamente el poder de actuación en el espacio que es inherente a la acción política; se trata de actuaciones jurídicamente discrecionales, dentro de los límites constitucionales, mediante unos conceptos que si bien no son inmunes al control jurisdiccional, rechazan, por la propia función que compete al Tribunal toda injerencia en la decisión política, que correspondiendo a la elección y responsabilidad del Gobierno tiene el control, también desde la dimensión política, del Congreso".

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2. Fundamento constitucional de la jurisdicción contencioso administrativa en Francia Especial referencia a la teoría de los actos de gobierno
A) Constitucionalización de la jurisdicción contencioso-administrativa en Francia

Hay que esperar a determinadas decisiones del Consejo Constitucional francés de los años 80 del pasado siglo para encontrar una garantía constitucional de la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en Francia. Ni la Constitución vigente de 1958, ni las precedentes, hacían referencia a su existencia ni, en consecuencia, podía considerarse que impidieran una desaparición de la misma en virtud de disposiciones de...

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