El grupo de sociedades como institución jurídica

Autor:Juan Franch Fluxà
Cargo del Autor:Doctor Europeo en Derecho Profesor asociado de Derecho Mercantil en la UIB
Páginas:63-148
RESUMEN

1. El grupo como centro de imputación de intereses jurídicos. 2. Los esfuerzos doctrinales de unificación frente a la fragmentación conceptual de las distintas ramas del Derecho. 3. Elementos esenciales del concepto doctrinal de grupo. 3.1. El control y la dependencia societaria. 3.2. Definición de control en el Código de Comercio. 3.3. La dirección única y unitaria: relevante pero legalmente... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. El grupo como centro de imputación de intereses jurídicos

El concepto, la tipología y el régimen jurídico de los grupos de sociedades son el punto de partida de las siguientes páginas. En este sentido podemos indicar que los grupos de sociedades son una realidad económica y social que ha recibido un tratamiento fragmentario y dispar en nuestro ordenamiento jurídico104. Como observa Embid Irujo, el grupo puede contemplarse e identificarse en la realidad económica sin contribución alguna del Derecho para ser captado en sus elementos básicos105. Tampoco debemos dejar de indicar que el Derecho está obligado a resolver cada uno de los numerosos problemas que suscita esta unidad o concentración creada a partir de una pluralidad que tampoco desaparece. Ante esta tesitura el legislador prefiere abordar individualmente cada uno de Page 64 esos problemas. Podríamos decir pues, que nuestro Derecho carece de una noción legal de grupo de sociedades que cumpla una función general y de cohesión. No ocurre así en el modélico Derecho alemán, donde existe una disciplina societaria general específicamente aplicable al grupo de sociedades (Konzernrecht)106. El legislador mercantil ha desarrollado hasta el momento de una regulación de los grupos de sociedades de carácter fragmentario, desprovista de toda sistemática. Es por ello que ni tan siquiera podemos afirmar que los artículos que han servido como fundamento de una definición de esta figura puedan entenderse como concepto de grupo en el Derecho de sociedades. Nos referimos a los artículos 42 CCo y 4 LMV que, como veremos, no incorporan un concepto general de grupo ni nacen con la vocación de regular este fenómeno expresamente, sino que los definen para cubrir otros objetivos como son la obligación de consolidar cuentas y el derecho de información de terceros.

Tradicionalmente sí ha podido encontrarse una mayor recepción legislativa del concepto de grupo en el artículo 78 Lcoop, que de arriba ha considerado «revolucionario» y del que ha destacado su conexión con la regulación sobre grupos existente en Alemania y Portugal107.

A modo de preámbulo, y a partir de los citados preceptos, podemos describir el concepto de grupo de la siguiente manera: un conjunto formado por varias entidades entre las que destaca una de ellas que, en virtud de un contrato o por cualquier otro medio, ejerce una influencia dominante sobre las restantes que se someten a su dirección unitaria. Los elementos caracterizadores de la noción de grupo, que iremos detallando a medida que nos adentremos en el concepto de grupo son los siguientes: personalidad jurídica independiente de cada una de las sociedades que lo Page 65 integran y que poseen patrimonios distintos; en segundo lugar, unidad económica, que en ningún caso llega a dotarse de una única personalidad jurídica108; la existencia de una dirección única ejercida por la sociedad dominante y finalmente, consecuencia de lo comentado, la relación de subordinación de varias sociedades hacia una de ellas (dominante)109.

Como indicábamos el grupo supone un nuevo modelo de organización empresarial que se presenta como una unidad económica formada a partir de una pluralidad. El hecho de que el resultado de tal unión no se revista de personalidad jurídica no significa que no despliegue efectos jurídicos, aunque el grupo tampoco puede entenderse como una unidad jurídica110.

Este tipo de organización debe entenderse como perfectamente lícito y amparado por el principio constitucional de la libertad de empresa previsto en el artículo 38 de nuestra Carta Magna, que legitima a cualquier tipo de agrupación de empresas jurídicamente autónomas para que se organicen en entidades superiores por razones de carácter empresarial111.

Atendiendo a estas razones debe destacarse una de las particularidades más importantes de este fenómeno es la existencia de un «interés de grupo», en virtud del cual pueden sacrificarse los intereses de una o varias sociedades, siempre que ello sea ventajoso para el grupo en su conjunto o Page 66 para la sociedad dominante. Ese sacrificio o perjuicio del interés de una de las sociedades puede suponer el menoscabo de los intereses económicos de sus socios o acreedores. Su tutela, sobre la que no nos podemos centrar, ha sido una importante cuestión de debate que ha requerido la atención del legislador y de la doctrina112.

Debemos concluir este apartado afirmando la necesidad de una regulación sistemática de este fenómeno, sustentada sobre una definición de carácter general y único, pues es imprescindible para distinguirlo de otras situaciones afines. La problemática fiscal y mercantil que puede presentar un grupo requiere soluciones diferenciadas a otras formas de unión empresarial.

2. Los esfuerzos doctrinales de unificación frente a la fragmentación conceptual de las distintas ramas del Derecho

Como veremos, la noción de grupo de sociedades no es unitaria, pues tiene un contenido y funciones que son variables. A pesar de ello existe un pleno consenso en que la noción de dicha realidad económica debe ser recogida dentro de la normativa del Derecho «por la función delimitadora que tiene y por los efectos jurídicos que de ella se derivan»113. Tanto en el Derecho español como en Derecho comparado la definición legal de grupo no es una cuestión pacífica114, es por ello que el concepto de grupo Page 67 tiene un notable componente doctrinal115. La diversidad terminológica utilizada para designar este fenómeno jurídico-económico (grupo de sociedades, grupos de empresas y, en menor medida, empresa de grupo) es una prueba más de las dificultades conceptuales que presenta esta institución.

Entendemos que dichos términos pueden presentar matices diferentes116, pero consideramos que todos ellos, entre los que destaca el de grupo de sociedades, pueden utilizarse indistintamente como sinónimos a la hora de hacer referencia a esa unidad económica formada por entidades independientes. El fenómeno de grupo, que procedemos a delimitar, debe entenderse como una de las especies del género concentración que hemos descrito anteriormente117. La metodología y la perspectiva científica desde la que se desarrolla este trabajo exigen conceptualizar el grupo de sociedades desde una perspectiva jurídica amplia, es decir, a la luz de las distintas regulaciones que de este fenómeno han realizado los distintos sectores del Derecho. Page 68

La realidad normativa nos presenta a los grupos de sociedades como un fenómeno de concentración empresarial que adquiere especial relevancia en distintos sectores del Derecho, sobre todo, en los ámbitos mercantil, tributario y laboral118. Nos encontramos ante una realidad que goza de un marco jurídico disperso y que en muchas ocasiones resulta insuficiente para afrontar los problemas que plantea esta forma organizativa de la empresa. La inexistencia de un concepto unitario y univoco de grupo de sociedades se ha justificado en la divergencia de los intereses a proteger por cada una de las ramas del ordenamiento jurídico119. Esa divergencia hace que el legislador no pueda remitirse a lo establecido en otras ramas y que no exista un concepto único y de aplicación general. Asumiendo esta realidad, consideramos que sería deseable una determinada coherencia y coordinación entre los distintos sectores jurídicos en la tarea de conceptuar y regular un modelo de organización y estructuración empresarial que presenta unas características perfectamente definidas120. Por lo tanto, podemos cuestionar la opción del legislador de establecer una definición Page 69 diferente de lo que jurídicamente debe entenderse por grupo fiscal o por grupo mercantil en función de los diferentes efectos que se persigan121. Basándose en esta pluralidad de intereses a proteger podemos decir que actualmente no existe un único concepto de grupo de sociedades y que esta realidad económica es regulada y definida de manera diferente por cada uno de los sectores del ordenamiento122.

El análisis del grupo nos sitúa ante una institución donde confluyen plenamente distintos sectores jurídicos. Esta particularidad justifica la necesidad de explicar cómo afecta esta circunstancia al concepto de grupo y su regulación. Por lo tanto, para profundizar en él es obvio que debemos atender a los requisitos que el ordenamiento impone para determinar la existencia de un grupo de sociedades, ya que no basta con una situación de hecho donde varias sociedades presenten unos vínculos de relación. La comparación del concepto de grupo entre los distintos sectores del ordenamiento jurídico nos demuestra que éste acoge e impone una serie de condiciones que aún siendo las mismas (dirección única, participación...) pueden caracterizarse...

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