El artículo 170 del «Proyecto de Pavía», Ensayo de un punto de encuentro en la diversidad de tendencias y la controversia sobre la pena contractual. Consideraciones introductorias al examen del Derecho comparado

• Author: Germán de Castro Vítores
• Profession: Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid
• Pages: 21-26

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El texto del Proyecto GANDOLFI es el siguiente:

Artículo 170. Cláusula penal. Sin perjuicio de lo que prevé el párrafo 5, si las partes, al estipular el contrato, han convenido en una cláusula penal que, en caso de inejecución, ejecución inexacta, o retraso, se debe por el deudor una determinada prestación, ésta constituye la reparación debida por el deudor cuando se produzcan las susodichas situaciones, siempre a menos que la reparabilidad del daño ulterior haya sido convenida.

La prestación que figura en el párrafo precedente es debida sin que el acreedor tenga que probar la existencia del daño y su entidad.

El acreedor puede demandar al mismo tiempo la ejecución y la pena, solamente si ésta se ha estipulado para el simple retraso.

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La pena puede ser disminuida equitativamente por el juez, si el deudor ha efectuado, sin que lo haya rechazado el acreedor, una ejecución parcial, o si el montante de la pena es manifiestamente excesivo, teniendo en cuenta, en todos los casos, el interés que el acreedor tenía en la ejecución.

En los contratos en que toma parte un consumidor, las cláusulas penales a cargo del mismo contenidas en las condiciones generales del contrato son, en todo caso, ineficaces.

Lo primero que llama la atención al examinar este texto, es la influencia del Codice civile italiano (arts. 1382 a 1384), igual que en muchos otros lugares de este «Anteproyecto», como el propio GANDOLFI reconoce. Ahora bien, se han tenido en cuenta el art. 1152. 2 del Código francés, el § 343 BGB, y el Contract Code de Mc GREGOR (arts. 444 y 445), que es muy interesante, como tendremos ocasión de ver²⁵. Por último, la regla del n. 5, explica GANDOLFI, de acuerdo al espíritu de las directivas comunitarias “tiene su origen en una reflexión de SCHLECHTRIEM”²⁶.

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Diversos criterios y tendencias, contrapuestas y contradictorias muchas veces, se han manifestado históricamente y en los diferentes ordenamientos, en orden a la cláusula penal²⁷. El espacio en que la cuestión se plantea y quieren solucionarse los problemas, queda definido entre dos polos: el respeto a la autonomía de la voluntad por una parte, y por otra, según se dice, la potestad del ordenamiento y la búsqueda por las decisiones judiciales de la justicia material. En torno a esta justicia material se contraponen a su vez la protección y defensa del incumplidor pero contratante «débil», y la preservación de la seguridad del tráfico y el interés en que ciertos acreedores puedan servirse de garantías seguras²⁸. Sobrevolando todo ello, no conviene olvidar la realidadPage 23 de una tendencia histórica y sicológica si se quiere, de suavización de todo lo que sea pena, castigo, y más si tiene carácter privado y afecta a un particular de menguado patrimonio²⁹. Por eso incluso los ordenamientos que, en dirección contraria, valoran especialmente la buena marcha del tráfico, la posición del acreedor y la función protectora de la cláusula frente a la renuencia «abusiva» de los deudores (así sucede en Alemania³⁰), en el momento de la Codificación establecen ya ciertas cautelas, de manera que esa garantía sólo opera con todo su rigor (vinculado a la fuerza de un contrato en que es más difícil argumentar error o imprevisión) en la relación entre empresarios; y, entre particulares, según entiende la doctrina, afectará con mayor severidad a un deudor que se haya mostrado propenso a las infracciones, que a un esforzado deudor, fiel al derecho (MEDICUS). En esta línea, como criterio de interpretación (y que se trajo a colación por varios de los miembros del Grupo de Pavía, para este y otros asuntos), no es lo mismo considerar las situaciones si se trata de contratación entre particulares, que cuando nos encontramos frente a relaciones entre comerciantes o, por fin (lo que se refleja en el Proyecto) entre empresario y consumidor³¹.

Acaso pudiera encontrarse un peculiar paralelismo entre la evolución histórica que justificó la desconfianza del Common law frente a las penalties y condujo a su proscrición en ese sistema, y la evolución reciente que en los ordenamientos continentales ha conducido no sólo a reformas legislativas dirigidas a permitir la revisión judicial, sino en aras a la protección del consumidor, a soluciones aún más drásticas como la que refleja el número 5 de este artículo 170 ACP³².

En el modelo inglés, en aquella dicotomía (una más de las que enmarcan esta materia) entre fijación anticipada de la indemnización y cláusula de penalización, era necesario que lo que pretendiera utilizarse cupiera como manifestación o modalidad de la primera idea, no de la segunda. Pero en el Contract Code, McGREGOR³³ pone de relieve que la cláusula, independientemente de la explicación que las partes quieran dar³⁴, va a tener algo de resarcimiento conve-Page 24nido anticipadamente y al mismo tiempo, contiene un elemento de compulsión o refuerzo de coacción, incentivo para el deudor, donde...