Teoría de Sistemas, ciudadanía corporativa y Responsabilidad Penal de las Empresas

AuthorProf. Dr. Carlos Gómez-Jara Díez
ProfessionProfesor Asociado de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid. Doctor Europeo en Derecho. Abogado
Pages158-167

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1. Introducción
  1. El hecho de que la responsabilidad penal de las empresas es una discusión que ya se puede tildar de netamente europea parece difícilmente cuestionable1. Así, además de las recientes regulaciones en numerosos Estados Miembros2, debe tenerse muy en cuenta el Libro Verde sobre la aproximación, reconocimiento y ejecución de penas en la Unión Europea presentado por la Comisión Europea en el año 2004, en el cual la problemática concerniente a las penas contra las personas jurídicas ocupa un lugar nada desdeñable3. En el futuro inmediato, parece que las regulaciones de los diversos EE.MM. no podrán seguir siendo parcelas aisladas en esta materia, sino que se plantea la necesidad de tomar posiciones comunes al respecto. Y es que una de las cuestiones que expresamente plantea el Libro Verde es hasta qué punto conviene armonizar el sistema de sanciones penales contra las personas jurídicas y diferenciarlo de las sanciones administrativas.4

  2. Por lo demás, la inclusión de la responsabilidad penal empresarial en los diversos textos científicos que constituyen las piedras de toque del futuro Derecho penal europeo ha sido un tema sumamente controvertido. Así, en primer lugar, el Corpus Iuris para la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas incluye en sus dosPage 159 versiones, un precepto regulador de este tipo de responsabilidad5. Sin embargo, en el posterior proyecto de Eurodelitos dirigido por KLAUS TIEDEMANN se ha suprimido conscientemente dicha regulación, como el propio TIEDEMANN reconoce6. Finalmente, en el más reciente Proyecto Alternativo de persecución penal en Europea liderado por BERND SCHÜNEMANN se vuelve a incluir este tipo de responsabilidad7 con una regulación que ya ha sido objeto de ciertas críticas8.

  3. A la vista de esta situación, y con motivo de las interesantes críticas que ha planteado el Prof. SCHÜNEMANN a diversas tesis que sostengo en trabajos anteriores9, en lo que sigue se intentará, en primer lugar, sintetizar el núcleo de dichas críticas -Infra II- y, a continuación ofrecer una respuesta a las mismas -Infra III-. A partir de ese momento se procederá a construir un concepto de culpabilidad empresarial que legitime las sanciones penales contra las empresas -Infra IV- rebatiendo expresamente, entonces, la afirmación del Prof. SCHÜNEMANN de que «no pueden ser legitimadas sanciones en contra de entidades colectivas a través de concebir un nuevo principio de culpabilidad»10. Con ello, conviene advertirlo ad cautelam, sólo se aspira a contribuir a este interesante debate y, en ningún caso, dar por zanjada la discusión.

2. Líneas básicas de las críticas de Schünemann
  1. A la luz de la ponencia presentada por el Prof. SCHÜNEMANN y del contenido de anteriores contribuciones suyas, dos son las líneas generales de sus críticas. La primera se centra en resaltar las diferencias normativo-estructurales entre empresa e individuo aduciendo que ello desempeña un papel fundamental de cara a la protección de los bienes jurídicos. La segunda en que la empresa no puede realmente internalizar el valor intrínseco de las normas jurídicas, motivo por el cual tampoco podría cuestionarlo. Ello conlleva la imposibilidad de plantear cualquier estatus de ciudadanía para la empresa. Dada la profundidad de los argumentos empleados conviene detallarlos algo más en aras de poder aprehender realmente el alcance de los mismos.

  2. En cuanto a la primera, SCHÜNEMANN ha venido sosteniendo que las normas primarias -que son las dirigidas a los individuos- prohíben de manera directa las acciones lesivas dePage 160los individuos11 y, en consecuencia, protegen directamente los bienes jurídicos. Sin embargo, las normas dirigidas a las empresas tienen otro contenido, a saber el mantenimiento de una organización perfecta para prevenir el desarrollo de una actitud criminal y la comisión de delitos por parte de sus miembros y, por tanto, protegen sólo indirectamente los bienes jurídicos. En definitiva, las normas dirigidas a los individuos protegen directamente los bienes jurídicos y las normas dirigidas a las empresas los protegen indirectamente12. Esta divergencia reside en que el fundamento de las normas dirigidas a la organización «se encuentra en el Derecho reflexivo, en los sistemas autopoiéticos, y a tenor del mismo la norma no exige un determinado comportamiento, sino la obtención de un determinado resultado, debiendo ser escogidos los medios para su consecución por parte del propio sujeto de la norma»13.

  3. Por lo que se refiere a la segunda, SCHÜNEMANN considera que «la empresa puede traducir de modo autopoiético las exigencias del Derecho siempre sólo en sus actos de comunicación orientados al valor del dinero. Por ejemplo, puede evitar lesionar bienes jurídicos para evitar multas, pero no puede reconocer el valor intrínseco del Derecho. Por el contrario, en la consciencia de la persona física puede ser reproducida la verdadera fuerza de obligatoriedad del Derecho, ya sea recurriendo a valores religiosos, por fuerza del imperativo categórico, de la regla de oro o de otros principios reconocidos por el individuo como internamente obligatorios. Por esa razón, las empresas vistas desde una perspectiva sistémica no pueden participar como actores independientes en un debate sobre el valor intrínseco de normas jurídicas, por lo que tampoco pueden discutir de modo relevante su vigencia»14. Precisamente de ahí que el intento15 de compatibilizar la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos con la figura de la buena ciudadanía corporativa (Good Corporate Citizenship) no pueda, en opinión de SCHÜNEMANN, finalmente llevarse a cabo.

3. Réplica a las críticas planteadas
  1. Sin mayores preámbulos puede afirmarse que una de las opciones existentes para poder ofrecer una respuesta a las críticas planteadas por el Prof. SCHÜNEMANN consiste en abrazar de manera completa el paradigma de la teoría de los sistemas sociales autopoiéti-Page 161cos16. En este sentido, el propio concepto de paradigma parece precluir la posibilidad de asumir únicamente piezas sueltas de la teoría y combinarlas con otras construcciones de otros desarrollos teóricos. Cierto es que la cuestión de adoptar un determinado paradigma puede rebatirse fácilmente por quienes aboguen por argumentar dentro del marco de otro paradigma, momento en el cual la discusión se traslada al ámbito de cuál de los paradigmas describe más acertadamente la realidad social. Sin embargo, esta objeción no debiera ser planteada, en principio, por quienes hayan propuesto - de manera pionera, además- realizar un cambio de paradigma al primero de ellos. Y es que fue precisamente SCHÜNEMANN, por lo que alcanzo a ver, el primer autor que propone, como mínimo ya en el año 199517, el paradigma de los sistemas sociales autopoiéticos18. De ahí que las réplicas que a continuación siguen se entiende que resultan válidas respecto de la posición de este autor19.

  2. Pues bien, conforme al cambio de paradigma propuesto por el propio SCHÜNEMANN -esto es: el de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos-, tanto los sistemas organizativos -empresas- como los sistemas psíquicos -los individuos- son sistemas autorreferenciales clausurados frente al entorno externo que no admiten una intervención directa desde fuera20. Más aún; la cuestión que en la ciencia tanta polémica ha levantado con respecto a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, no ha sido afirmar la autorreferencialidad de la psique humana -que viene avalada por numerosas corrientes de la neuropsicología-, sino precisamente la autorreferencialidad de los sistemas sociales -para laPage 162 cual debe adoptarse un concepto autorreferencial de comunicación21-. Por ello, sorprende que el Prof. SCHÜNEMANN acepte la premisa más cuestionada- a saber, que las organizaciones empresariales son sistemas sociales autopoiéticos-, pero no la más corroborada- esto es, que la psique humana es autorreferencial-. En cualquier caso, como he señalado, desde la perspectiva de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos que se toma aquí como base, individuos y organizaciones empresariales son sistemas autorreferenciales, premisa que permite rebatir ambas objeciones planteadas.

  3. En efecto, por lo que a la primera crítica se refiere, la clausura tanto de sistemas psíquicos como organizativos frente a su entorno impide afirmar que existen diferencias normativo-estructurales entre ambos supuestos. La norma tutelaría los bienes jurídicos de la misma manera: esto es, mediatamente, dado que en ninguno de los dos casos se puede hablar de una intervención directa del exterior en el interior de estos sistemas; al menos, cuando han alcanzado un umbral de complejidad determinado22. Esta cuestión ha sido debidamente observada por BOTTKE, autor que indica que «tanto los seres humanos como los sujetos colectivos son sistemas autopoiéticos autorreferenciales. El carácter de un sistema autopoiético y autorreferencial condiciona que el Derecho no pueda regular el mundo interno del sistema. El Derecho sólo regula la organización de contactos sociales que aparece sistémico-externamente con un contenido comunicativo. Al hacer esto, el Derecho sólo fija a los competentes organizativos una serie de condiciones marco para la conformación autónoma de la estructura interna del sistema que el sistema jurídico se está representando. (...). Frente a los sistemas autopoieticos, las normas jurídicas no fungen como un medio de conducción inmediata desde el exterior. Las normas jurídicas estimulan la autoconducción y la conformación de una correspondiente actitud subjetiva»23.

  4. En lo que hace a la segunda objeción, y de nuevo debido al carácter autopoiético de ambos sistemas, tampoco se puede...

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