Indicaciones sobre la cláusula penal en el Código civil español

• Author: Germán de Castro Vítores
• Profession: Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid
• Pages: 15-21

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Revisemos previamente, con brevedad, algunos rasgos de la caracterización de la cláusula penal en nuestro Código civil (arts. 1152 y ss.), y hagamos algunas consideraciones al respecto¹⁰.

La figura constituye y tiene razón de garantía del crédito, pero no se parece a otras garantías, en cuanto no altera la base patrimonial sino que modifica convencionalmente la organización ordinaria de la responsabilidad por incumpliento. A través del pacto de una obligación accesoria, explica AMORÓS GUARDIOLA, se produce una ampliación objetiva del débito, desplazando la indemnización desde la esfera de la responsabilidad ordinaria a la del cumplimiento de un compromiso contractual, y agravando con ello en principio la posición del deudor y mejorando la del acreedor, en comparación con el régimen común¹¹. “En la cláusula penal las partes de la relación obligatoria re-Page 16gulan las consecuencias del incumplimiento de tal forma que incitan al deudor a cumplir en forma regular. Pero aunque la liquidación convencional de los daños y perjuicios coincidiera con los daños reales se puede considerar que cumple con esa misión (de garantía) en cuanto facilita al acreedor el ejercicio de su derecho al evitarle la prueba del daño sufrido y de su cuantía para poder exigir el resarcimiento”¹².

Lo que hace nuestro legislador es presuponer que la cláusula se utilizará por los contratantes para otorgar un refuerzo a la posición del acreedor y correlativamente aumentar la compulsión a cumplir del deudor. Pueden hacerlo con libertad, porque la característica esencial de la ordenación de la pena convencional en el Código es que respetando unos rasgos esenciales, su funcionamiento depende y se apoya básicamente en la fuerza obligatoria del contrato. Por eso, ciertas notas que el legislador considera características de la figura, entran en juego sólo si por pacto no se han excluido; y, a la inversa, el pacto tiene libertad para reforzar su carácter conminatorio y asegurativo, más allá de la regla general¹³.

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Las partes tienen libertad para fijar la cuantía de la pena. Por lo tanto su denominado carácter indemnizatorio, que en la tradición de DUMOULIN y POTHIER, siguiendo el derecho justinianeo, y que se había manifestado en nuestro derecho histórico (recogen el criterio ASSO y DE MANUEL), llevaba consigo alguna limitación relativa a su cuantía, aquí se conecta simplemente a la idea de una función liquidatoria de la cantidad que las partes pactaron y que permanece inmutable: no tiene por qué tener una relación cuantitativa con la indemnización, sino que, dando por supuesto que se habrá fijado una cantidad superior a la aestimatio rei, simplemente «sustituye» a aquella por voluntad de las partes que aquí coincide con la regla general en la visión del legislador; a lo que conduce el carácter liquidatorio, pues, es a una «función liquidatoria», como un forfait, de la indemnización que pudiera resultar exigible, y que se independiza de los daños reales y de su prueba, dependiendo sólo del incumplimiento. Las consecuencias «equitativas» de la concepción indemnizatoria de la cláusula penal, que se observaban aún en el Proyecto de GARCÍA GOYENA, desaparecen en el Código, igual que el Code civil prefirió a la concepción de DUMOULIN la propuesta de AZON¹⁴: lo decisivo es el cumplimiento de la lex privata del contrato¹⁵. A su vez la pena tiene, desde otro punto de vista, una naturaleza normalmente sustitutiva como alternativa a la pretensión de cumplimiento; pero, atención, “si otra cosa no se hubiere pactado”; y asimismo, en lo que se refiere a indemnización, las partes pueden no sólo fijar una cantidad sustitutiva elevada y persuasiva por sí misma, sino pactar la acumulación de la pena con la indemnización ordinaria, lo que resaltaría aún más algo que se admite de por sí, su función coercitiva, vinculada a un especial beneficio del acreedor que obtendrá aquí, sin ninguna duda, un resarcimiento superior al que correspondería en los casos ordinarios¹⁶.

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El sentido garantizador y de seguridad de la cláusula opera a varios niveles, y no depende sólo de la cuantía de la pena¹⁷. Aunque, como el instrumento se funda en la libertad del vínculo contractual, la construcción acepta, como una consecuencia de este fundamento, una posibilidad que podría parecer una anomalía pero que debe dejarse abierta en coherencia con el planteamiento adoptado: que la pena prevista no alcance a cubrir el daño previsible y efectivo. Entonces, en el caso concreto, el pacto vincula también a las partes, aunque quizá el instrumento no esté sirviendo al fin principal en abstracto previsto por el ordenamiento¹⁸. Pudiera pensarse, como apunta RODRIGUEZ TAPIA, aunque sin un apoyo claro en nuestra ley (al contrario de lo que sucede en Alemania), que siendo la clausula el vehículo de una garantía para el acreedor, las partes han querido que pueda accionar por ella si su montante es superior al daño, pero en caso contrario sigue abierta para él la vía ordinaria para solicitar el resarcimiento integral; acaso cupiera defender esto para nuestro derecho con una interpretación extensiva del “solicitar el cumplimiento” como alternativa a la ejecución de la pena, entendiendo que este «cumplimiento» alcanza el equivalente pecuniario…, y aún los daños¹⁹. Mas, en cualquier caso, aun sin admitir tal cosa, conviene notar que las partes pueden obtener este efecto, ahora mediante el pacto: una vez más, es la fuerza del convenio la que determina hasta dónde llega el régimen de la pena, ordinario o especial. Es a través del pacto como se fija una regla que cabría de otro modo, con cierta fatiga, intentar argumentar: que en la previsión de la pena se concede al acreedor un refuerzo, pero sin privarle de su acción ordinaria²⁰.

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A través, pues, de la pena convencional, se agrava la responsabilidad del deudor culposo: cuando la suma establecida sea superior al daño previsible...