Intermediarios y posición de garante en el mercado único digital

• Date: 01 January 2022

Revista Española de Derecho Europeo

81 | Enero – Marzo 2022

pp.69-99

Madrid, 2022

DOI:10.37417/REDE/num81_2022_706

© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales

© Jesús Iván Mora González

ISSN: 1579-6302

Recibido: 11/01/2022 | Aceptado: 21/04/2022

INTERMEDIARIOS Y POSICIÓN DE GARANTE

EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL

CEILINGS FOR INTERNET SERVICE PROVIDERS LIABILITY

IN THE SINGLE DIGITAL MARKET

Jesús Iván Mora González*

RESUMEN: La jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-

ropea ha puesto de manifiesto la necesidad de armonizar la responsabilidad del

prestador de servicios de intermediación más allá de su delimitación negativa

a través del puerto seguro. Para ello se propone una equiparación de la respon-

sabilidad del intermediario a la del tercero infractor a través del derecho de co-

municación pública, en un intento de acomodar el rol del intermediario a los

nuevos deberes reconocidos en el artículo 17 de la Directiva de Mercado Único

Digital (2019). Frente a los problemas derivados de esta aproximación, la figura

de la posición de garante vinculada a un efectivo derecho de defensa de las partes

permitiría generar un deber específico en el intermediario consistente en impedir

la continuidad de la infracción cometida previamente por un tercero, ofreciendo

con ello una solución alternativa de carácter más ponderada y garantista, resal-

tando con ello la posición clave del intermediario en la promoción de la creativi-

dad y libertad de expresión en internet.

PALABRAS CLAVE: Intermediarios; Puerto Seguro, Responsabilidad Directa, Posi-

ción de Garante; Derecho de Defensa

* Profesor Ayudante Doctor. Departamento de Derecho Penal. Universidad de Gra-

nada. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Melilla. Correo-e: jesusivanmora@

ugr.es. ORCID ID: 0000-0001-6555-4424. El presente trabajo se ha realizado en el mar-

co del Proyecto de Investigación “Crisis del Derecho Penal del Estado de Derecho:

Manifestaciones y Tendencias” {SBPLY 17/180501/000223}.

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Revista Española de Derecho Europeo 81 | Enero – Marzo 2022

ABSTRACT: The most recent case law developed by the Court of Justice of the Eu-

ropean Union has highlighted the need to harmonize intermediary’s liability be-

yond the safe harbour protection within the “notice and takedown” process. The

Court has linked the intermediary’s secondary liability to the user’s primary lia-

bility through the communication right infringement of the work modifying and

adapting the role of the intermediary to the new duties recognized by article 17

of the Digital Single Market Directive (2019). Faced with the problem of the pro-

hibition of general obligations to monitor, the guarantor position theory applied

to the intermediary’s liability and the due process rights would allow to recognize

a specific duty to prevent the continuity of the infringement previously commit-

ted by a third party. At the same time, this specific duty would have the ability to

provide a more balanced solution for users and copyright holders highlighting the

key position of intermediaries to promote creativity and freedom of expression on

the internet.

KEYWORDS: Intermediaries, Safe Harbour, Guarantor Position, Due Process

SUMARIO: 1. EL CAMINO HACIA LA DESAPARICIÓN DEL PUERTO SEGURO:

DERECHO DE COMUNICACIÓN Y POSICIÓN DE GARANTE.— 2.NECESIDAD

DE UNA ARMONIZACIÓN GARANTISTA: LA VIABILIDAD DE MODELOS AL-

TERNATIVOS.— 3. PROPUESTA DE MODELO: ALCANCE DE LA POSICIÓN

DE GARANTE.— CONCLUSIONES.— FUENTES CITADAS

1. EL CAMINO HACIA LA DESAPARICIÓN

DEL PUERTO SEGURO: DERECHO DE COMUNICACIÓN

Y POSICIÓN DE GARANTE

La entrada en vigor de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y

del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos

de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio

electrónico en el mercado interior (en adelante, Directiva de Comercio Elec-

trónico) implicó, entre otras cosas, la necesidad de abordar la responsabili-

dad de los intermediarios cuando derivado de la prestación de sus servicios

terceros cometían una actividad ilícita. Esta necesidad, sin embargo, tenía

como principal dificultad su armonización, no sólo desde un punto de vista

negativo, delimitando en qué circunstancias el intermediario no sería res-

ponsable, sino especialmente positivo mediante el establecimiento de unos

requisitos normativos que regularan la relación entre infractores primarios y

secundarios (Angelopoulos, 2016) (Kuczerawy, 2015) 1.

1 Y esta necesidad de armonización de responsabilidad de los prestadores de ser-

vicios de intermediación toma mayor relevancia tras la publicación por parte de la

Comisión Europea el 15 de diciembre de 2020 de la “Propuesta de Reglamento del

Parlamento Europeo y del Consejo relativo a un mercado único de servicios digi-

tales (Ley de Servicios Digitales) y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE”

(COM/2020/825). En dicha propuesta, se viene a reproducir el modelo de delimitación