Sobre la interpretación conforme al Derecho de la UE con efectos 'in malam partem

• Date: 01 July 2022

Revista Española de Derecho Europeo

83 | Julio – Septiembre 2022

pp. 9-56

Madrid, 2023

DOI:10.37417/REDE/num83_2022_1038

© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales

© Alessandro Bernardi

ISSN: 1579-6302

Recibido: 07/09/2022 | Aceptado: 22/10/2022

SOBRE LA INTERPRETACIÓN CONFORME

AL DERECHO DE LA UE

CON EFECTOS IN MALAM PARTEM

ON CONSISTENT INTREPRETATION OF EU LAW

WITH IN MALAM PARTEM CONSEQUENCES

Alessandro Bernardi*

Universidad De Ferrara

RESUMEN: En los últimos años, el debate sobre los límites de la adaptación herme-

néutica de las leyes penales nacionales para cumplir con el derecho de la UE se

ha vuelto cada vez más acalorado. En este trabajo, trataré de trazar la historia

de la interpretación conforme in malam partem, tal como ha evolucionado en la

jurisprudencia italiana, en las posiciones del Tribunal de Justicia y en las disputas

doctrinales. Trataré asimismo de argumentar sobre los posibles —y, como vere-

mos, discutibles— espacios reservados para los efectos desfavorables derivados

de este tipo de interpretación.

PALABRAS CLAVE: Interpretación conforme; in malam partem; derecho penal.

ABSTRACT: In recent years, the debate on the limits of the hermeneutic adaptation

of national criminal laws to comply with EU law has become increasingly heated.

In this paper, I will try to trace the history of in malam partem consistent inter-

pretation as it has evolved in Italian case law, in the legal doctrine of the Court of

Justice and in academic work. I will also try to argue about the possible —and, as

we shall see, debatable— room reserved for the unfavorable effects deriving from

this type of interpretation.

* Professore Onorario. Università Degli Studi di Ferrara. Correo-e: alessandro.ber-

nardi@unife.it. ORCID ID: 0000-0002-9800-9083.

10 ALESSANDRO BERNARDI

Revista Española de Derecho Europeo 83 | Julio – Septiembre 2022

KEWORDS: Consistent interpretation; in malam partem; criminal law.

SUMARIO: 1. LA INTERPRETACIÓN CONFORME AL DERECHO DE LA UE: UN

CRITERIO HERMENÉUTICO SOMETIDO A MIL TENSIONES.—2. EL TRA-

DICIONAL RECURSO DE LOS JUECES A INTERPRETAR CONFORME A LA

LEY TANTO IN BONAM COMO IN MALAM PARTEM.—3. LOS EXCESOS JU-

RISPRUDENCIALES DE LA INTERPRETACIÓN IN MALAM PARTEM POR RA-

ZONES DE “LEALTAD COMUNITARIA”: EL DESLIZAMIENTO HACIA LA ANA-

LOGÍA.—4. BREVE DIGRESIÓN SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS NORMAS DE

LA UE PARA CONFIGURAR LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL DERECHO

PENAL CON EFECTOS IN MALAM PARTEM.—5. LOS LÍMITES DE LA INTER-

PRETACIÓN IN MALAM PARTEM DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA: LA EXCLU-

SIÓN DE TAL SOLUCIÓN HERMENÉUTICA RESPECTO A LAS NORMAS DE

LA UE QUE NO SON AUTOEJECUTABLES.—6. MÁS SOBRE LA INADMISIBI-

LIDAD DE LA INTERPRETACIÓN IN MALAM PARTEM RESPECTO A LAS NOR-

MAS DE LA UE CARENTES DE EFECTO DIRECTO.—7. FLUCTUACIONES EN

LA JURISPRUDENCIA DE LA LEGITIMIDAD RELATIVA A LA ADMISIBILIDAD

DE LAS FORMAS DE INCIDENCIA IN MALAM PARTEM DEL DERECHO PE-

NAL DE LA UE.—8. ENTRE EL PROTECCIONISMO, EL NACIONALISMO Y

EL EUROPEÍSMO: LAS DIFERENTES POSICIONES DOCTRINALES SOBRE

LA LICITUD DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL DE MALA FE.—

9. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA PROHIBICIÓN ABSOLUTA DE LA INTER-

PRETACIÓN CONFORME AL DERECHO DE LA UE CON EFECTOS DESFAVO-

RABLES.—10. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA ADMISIBILIDAD GENERAL DE

LA INTERPRETACIÓN IN MALAM PARTEM DEL DERECHO DE LA UE.—11.

ARGUMENTOS EN APOYO DE LA NECESIDAD DE PERMITIR LA INTERPRE-

TACIÓN CONFORME IN MALAM PARTEM ÚNICAMENTE CON RESPECTO A

LAS NORMAS DE LA UE AUTOEJECUTABLES.—OBSERVACIONES FINALES.

1. LA INTERPRETACIÓN CONFORME AL DERECHO

DE LA UE: UN CRITERIO HERMENÉUTICO

SOMETIDO A MIL TENSIONES

En el actual período de resurgimiento del “patriotismo constitucional” o,

simplemente, del soberanismo tout court destinado a frenar el crecimiento de

la Unión Europea y del Consejo de Europa, los estudiosos de la europeización

del derecho penal corren el riesgo de parecerse cada vez más a los glaciólo-

gos, que en esta época de calentamiento global están obligados a asistir al pro-

gresivo y drástico retroceso de los glaciares e incluso a temer que el objeto de

su ciencia desaparezca por completo 1. De hecho, es posible detectar ciertas

formas de reducción del impacto del derecho europeo en el derecho penal.

1 Vease A. Bernardi, La sovranità penale tra Stato e Consiglio d’Europa, Nápoles,

2019; A. Bernardi, Las formas de “resistencia nacionalista” a las sentencias del TJUE.

Soberanía versus efectividad judicial, en Ugartemendia e Eceizabarrena I, Saiz Arnaiz

A., ¿Está en peligro el Estado de Derecho en la Unión Europea?, Oñati, 2021.

SOBRE LA INTERPRETACIÓN CONFORME AL DERECHO DE LA UE CON EFECTOS… 11

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Este “cambio climático” se está manifestando de diversas maneras, pero muy

especialmente en la que será objeto de este estudio: el canon de interpreta-

ción conforme al Derecho de la UE 2.

Al menos en relación con las leyes penales nacionales, hay claros intentos

de limitar el alcance de este canon, no solo circunscribiendo, sino incluso

eliminando sus posibles efectos in malam partem. Estos afectos no radican

solo en limitar la interpretación extensiva del ámbito de aplicación de una

infracción penal, sino también en limitar o excluir la operatividad de una

causa de justicación o cualquier otra causa extintiva de la punibilidad. In-

cluso podrían mencionarse aquellos supuestos en los que la interpretación

conforme recorta la discrecionalidad del juez en la determinación de la pena,

constriñéndole a que aplique el nivel máximo previsto. 3

Como sabemos, el canon de la interpretación conforme está relacionado

con la interpretación sistemática, que expresa las interacciones entre las dis-

tintas normas del ordenamiento jurídico 4. No obstante, mientras que en la

interpretación sistemática el contenido de la disposición a interpretar se aclara

a través de la lectura de una o varias normas que no están jerárquicamente

supeditadas a ella, en la interpretación conforme las normas designadas para

centrarse en el contenido de dicha disposición se sitúan en una posición de

primacía. De ello se desprende que el “verdadero sentido” de una disposición,

el que condiciona su funcionamiento dentro del sistema, deriva en primer lu-

gar de la necesidad de ponerla en armonía con normas superiores. De este

modo, la interpretación conforme, en que el contenido de la disposición está

más estrictamente condicionado por las normas de rango superior, se diferen-

cia de los casos de interpretación sistemática con normas iguales o incluso

inferiores. Todo ello sin excluir por completo la posibilidad de que las normas

jerárquicamente superiores puedan en ocasiones ser iluminadas también por

la letra de normas de rango inferior, en virtud de esa “circularidad” de la activi-

dad interpretativa que permite que esta opere también de abajo hacia arriba. 5

2 De la interpretación conforme al Derecho de la Unión me he ocupado ya, con

carácter general, en obras anteriores véase A. Bernardi, Interpretazione conforme al

diritto UE e costituzionalizzazione dell’Unione Europea. Brevi osservazioni di un pe-

nalista, en Dir. Pen. Cont. – Riv. Trim., 2013, p.230 ss.; ID., Presentazione. Nei meandri

dell’interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea, en L’interpretazione con-

forme al diritto dell’Unione europea. Proli e limiti di un vincolo problematico, a cura di

A. Bernardi, Nápoles, 2015, p. VII ss.

3 Sin embargo, sobre este punto, véanse los comentarios realizados más adelante

en el apartado 3, puntos 40 y 41. 40 e 41.

4 Véase A. Bernardi, Presentación. Nei meandri dell’interpretazione conforme al di-

ritto dell’Unione europea, cit. p. VIII y ss.

5 La circularidad de las vías hermenéuticas emerge en toda su evidencia en las

conocidas aunque debatidas formas de interpretación de la Constitución “conforme”

a la ley (sobre las que véase, entre otros, R. Bin, L’applicazione diretta della Cos-

tituzione, le sentenze interpreative, l’interpretazione conforme a Costituzione della

legge, en La circolazione dei modelli e delle tecniche del giudizio di costituzionalità in

Europa, Nápoles, 2010, par. 8., p.15 del resumen; G. Zagrebelsky, Appunti in tema di