El juez nacional y los derechos fundamentales europeos: la experiencia alemana

• Date: 01 April 2023

Revista Española de Derecho Europeo

86 | Abril – Junio 2023

pp. 9-40

Madrid, 2023

DOI:10.37417/REDE/num86_2023_1480

© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales

© María J. Roca

ISSN: 1579-6302

Recibido: 30/05/2023 | Aceptado: 06/07/2023

EL JUEZ NACIONAL

Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EUROPEOS:

LA EXPERIENCIA ALEMANA

THE NATIONAL JUDGE AND EUROPEAN FUNDAMENTAL RIGHTS:

THE GERMAN EXPERIENCE

María J. Roca*

RESUMEN: Se expone el cambio que la jurisprudencia constitucional alemana ha

experimentado respeto al control de los derechos fundamentales. De considerar a

los derechos garantizados en la Carta de derechos fundamentales como Derecho

de la Unión, ajeno a sus parámetros de control, y a los garantizados en el Con-

venio como un tratado internacional integrado en el ordenamiento alemán con

rango de ley, se ha pasado a considerar que la Carta, el Convenio y la Ley Funda-

mental tienen una raíz común y pueden ser utilizados, según lo que corresponda

en cada relación jurídica, por el Tribunal Constitucional Federal como paráme-

tros de control. Este cambio se expone sobre la base de dos sentencias de la sala

primera y de tres de la sala segunda. Cabe concluir que es la nueva orientación

jurisprudencial, no la doctrina ocasional o aislada de una sala. Se compara la

experiencia alemana con la española.

PALABRAS CLAVE: Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; Conve-

nio Europeo de Derechos Humanos; Derecho al olvido; Diálogo entre Tribunales

* Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Ma-

drid. Correo-e: mjroca@ucm.es https://orcid.org/0000-0002-8827-5177 La autora agra-

dece al Prof. Dr. Jörg Ennuschat la bibliografía que le ha facilitado y al Prof. Dr. Igna-

cio García Vitoria sus valiosas observaciones críticas al borrador del texto.

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ABSTRACT: The change that the German constitutional jurisprudence has experien-

ced regarding the control of fundamental rights is exposed. From considering the

rights guaranteed in the Charter of Fundamental Rights as Union Law, outside its

control parameters, and those guaranteed in the Convention as an international

treaty integrated into the German legal system with the force of law, it has come

to be considered that the Charter, the Convention and the Fundamental Law have

a common root and can be used, depending on what corresponds in each le-

gal relationship, by the Federal Constitutional Court as control parameters. This

change is exposed on the basis of two sentences of the rst room and three of the

second room. It can be concluded that it is the new jurisprudential orientation,

not the occasional or isolated doctrine of a room. The German experience is com-

pared with the Spanish one.

KEYWORDS: Charter of Fundamental Rights of the European Union; European

Convention on Human Rights; Right to be forgotten; Dialogue between Courts

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. EL TCF Y LA CARTA DE DFUE A PARTIR DE

LAS SENTENCIAS DEL DERECHO AL OLVIDO: 2.1. Derecho al olvido I; 2.2.

Derecho al olvido II.—3. JURISPRUDENCIA POSTERIOR DE LA SALA SEGUN-

DA SOBRE DERECHO DE LA UNIÓN: 3.1. Inconstitucionalidad de la ley de

adhesión al acuerdo sobre el Tribunal Europeo Unicado de Patentes; 3.2. Or-

den europea de entrega (Europäischer Haftbefehl III); 3.3. Medicamentos vete-

rinarios.—4. CAMBIOS Y CUESTIONES ABIERTAS EN LA NUEVA POSICIÓN

DEL TCF RESPECTO A LA CDFUE.—5. REFLEXIONES COMPARATIVAS CON

EL DERECHO ESPAÑOL.—6. PRONÓSTICO ACERCA DE LA ACOGIDA DE LA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ALEMANA POR OTROS ESTADOS.—

7. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional Federal Alemán (en adelante, TCFA) ha hecho

uso hasta ahora de tres categorías dogmáticas para enjuiciar las consecuen-

cias que la integración europea tiene en el ordenamiento alemán 1. Estas tres

categorías son el control ultra vires, 2 la garantía de la identidad constitucional

1 Vid., por todos, la extensa monografía de Robert Pracht, Residualkompetenzen

des Bundesverfassungsgerichts. Ultra vires, Solange II, Verfassungsidentität. (Tübingen:

Mohr Siebeck), 2022.

2 Desde el punto de vista procesal el BVerfG considera de forma inequívocamente

clara que al TJUE se le debe dar siempre, ante todo, tanto la “posibilidad de interpre-

tar los tratados como de decidir sobre la validez y la interpretación de los actos jurí-

dicos inciertos”. Desde el punto de vista sustantivo, el BVerfG concreta en el asunto

Honeywell, los límites de los elementos probatorios. A partir de entonces, se aplica

un doble criterio: el control ultra vires sólo entrará en juego cuando, en primer lugar,

la infracción competencial es maniesta; y cuando, en segundo lugar, en el marco

competencial existente en los Estados miembros y la Unión, hay una gran diferen-

cia entre el principio de distribución de competencias y el principio de legalidad’,

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alemana 3 y el estándar de protección de los derechos fundamentales recono-

cidos en su Constitución. Los mencionados tres elementos de control no son

del todo independientes entre sí, como se pone de maniesto en que alguna

de las sentencias aquí estudiadas (cfr.: apartado 3.2) parte de una demanda

de control de identidad constitucional, y tiene el efecto de anular las decisio-

nes de la jurisdicción ordinaria por lesión de los derechos fundamentales.

Ahora se dedica principalmente la atención a los derechos fundamentales, y,

más concretamente, a los derechos de la Carta de Derechos Fundamentales

de la Unión Europea (en adelante, CDFUE). Cabe estimar que, de estos tres

elementos de control, el menos considerado hacia los órganos de la Unión

Europea (en adelante, UE) es el control ultra vires; el más difícil de reparar, es

la objeción de lesión de la propia identidad constitucional, y, el más frecuen-

te, es el de la garantía de los derechos fundamentales.

El título de este trabajo alude a los derechos fundamentales europeos, por

lo que cabe entender que se reere tanto a los de la CDFUE como a los del

Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, CEDH). Hay que te-

ner presente, en primer término, la distinta posición que ocupa el Derecho de

la UE, y por tanto la CDFUE y el CEDH, en el ordenamiento jurídico alemán.

El CEDH es un tratado internacional y, como todos los tratados internacio-

nales, se integra dentro del ordenamiento alemán con el rango de una ley, no

tiene en la jerarquía de fuentes una posición superior a la Ley Fundamental

(en adelante, LF), ni prevalece sobre ésta. Cuando Alemania ha sido condena-

da por Estrasburgo, al entender el TEDH que no se había aplicado de modo

correcto por algún Tribunal Superior Federal la jurisprudencia europea, el

TCFA siempre ha mantenido esta posición. Si el TCFA ha aceptado la necesi-

dad de modicar alguna sentencia federal, ha sido, porque —a su juicio— no

se habían tenido en cuenta los estándares que había marcado Estrasburgo, y

esa carencia o desatención es contraria al Estado de Derecho 4 que garantiza

es decir, cuando la actuación comunitaria conlleve un desplazamiento estructural

signicativo del orden competencial”. Mattias Wendel, “El Tribunal Constitucional

Federal Alemán entre protección jurídica y exceso competencial. Sobre la ecacia de

los controles constitucionales nacionales en tiempos de crisis europea”, Teoría y rea-

lidad constitucional, n. 39, 2017, 134. Una crítica, desde el punto de vista dogmático

del control ultra vires, puede verse en Marten Breuer, ‘Principled Resistance’ Meets

‘ultra vires’: New Techniques in Opposing ECtHR Judgments, en Zeitschrift für aus-

ländisches öfentliches Recht und Völkerrecht, vol. 82, 2022, 641-669 y en Claus Dieter

Classen, “Der nationale Rechtsanwendungsbefehl für das Unionsrecht – eine dogma-

tisch verfehlte Konstruktuin mit praktisch verfehlten Konsequenzen”. Europarecht, 1,

2023, 4-29.

3 María J. Roca Fernández, “La identidad constitucional de los Estados miembros

y la integración europea”, en Tribunal Constitucional y Tribunal de Justicia de la Unión

Europea: XXVI Jornadas de la Asociación Española de Letrados del Tribunal Constitu-

cional (Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), 2021, 115-178.

4 En Alemania, la posición del CEDH es la que ocupa el Derecho federal, es decir,

está bajo la LF. Todos los tribunales alemanes tienen la obligación de aplicarlo como

aplican el Derecho federal. Según la Sentencia del TCFA en el caso Görgülü, de 14 de