La ley de competencia desleal como instrumento de protección de la libre decisión negocial de los consumidores

• Author: María Dolores Ramírez Benavente
• Profession: Profesora Sustituta Interina en Derecho Procesal Universidad de Córdoba
• Pages: 297-337

LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL COMO

INSTRUMENTO DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE

DECISIÓN NEGOCIAL DE LOS CONSUMIDORES

UNFAIR COMPETITION LAW AS AN INSTRUMENT

TO PROTECT THE FREE CONTRACTUAL DECISION

OF CONSUMERS

María Dolores RAMÍREZ BENAVENTE

Profesora Sustituta Interina en Derecho Procesal

Universidad de Córdoba

RESUMEN: Este estudio pretende mostrar que la evolución de la legislación española sobre competencia desleal ha sido pa-

ralela al desarrollo del denominado derecho privado de los consumidores. De este modo, las sucesivas reformas que la

Ley de Competencia Desleal de 1991 ha experimentado son todas resultado de la toma de posición del consumidor en el

mercado, exigiendo una consideración social del mismo que va más allá del encuentro entre oferta y demanda. A través

del análisis del espíritu y presupuestos de la Ley de Competencia Desleal se comprobará la presencia del consumidor

como figura clave en el mercado, a lo que han contribuido especialmente la reforma del año 2009 que da traslado de la

Directiva 2005/29/CE.

Palabras clave: competencia desleal, consumidor, prácticas comerciales desleales, mercado digital.

ABSTRACT: This study aims to show that the evolution of Spanish legislation on unfair competition has been parallel to the

development of the so-called private consumer law. Thus, the successive reforms that the Unfair Competition Law of 1991

has undergone are the result of the new position of the consumer in the market, and this requires a social consideration

that goes beyond the encounter between supply and demand. Through the analysis of the spirit and assumptions of the

Unfair Competition Law, it will be explained the presence of the consumer as a key figure in the market, specially accord-

ing to the 2009 reform that transposes the Directive 2005/29/CE.

Keywords: unfair competition, consumer, unfair trade practices, digital market.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA COMPETENCIA DESLEAL EN ESPAÑA.—III. LA PRO-

TECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES COMO FINALIDAD PROPIA DE LA LCD.—IV. UN CONCEPTO SOCIAL DE MER-

CADO. ÁMBITO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA LCD Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR: 1. Ámbito objetivo de la

LCD y protección de los consumidores. 2. Ámbito subjetivo de la LCD y la figura del consumidor.—V. EVOLUCIÓN DE

LA CLÁUSULA GENERAL DE DESLEALTAD Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.—VI. UNA CLÁUSULA GENERAL

CONSUMERISTA. LA BUENA FE EN LAS RELACIONES DE CONSUMO: 1. El concepto jurídico de empresario o pro-

fesional. 2. Sentido y alcance de la diligencia profesional referida en el art. 4.1 segundo inciso de la LCD. 3. Sentido y

alcance de la expresión «distorsión del comportamiento económico». 4. El concepto legal de consumidor.—VII. PRÁC-

TICAS COMERCIALES DESLEALES E INCIDENCIA DEL MERCADO DIGITAL: 1. Prácticas comerciales engañosas.

2. Prácticas comerciales agresivas.—VIII. BIBLIOGRAFÍA.

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I. INTRODUCCIÓN

La Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD) ha

cumplido en los últimos treinta y dos años un papel esencial en lo que se refiere a

la regulación y control de las conductas llevadas a cabo por los operadores econó-

micos en el mercado. La LCD, a su vez, logra superar la diseminación normativa

característica de la regulación anterior, en el sentido de que el control de esas con-

ductas quedaba a merced de lo dispuesto por la Ley de Marcas de 1988, de un lado,

y por la Ley General de Publicidad de 1988 1. Con la LCD se introduce un sistema

vanguardista a la par que flexible de tipificación y proscripción de las conductas

competitivas desleales. Pero, si hay una característica destacable de la LCD es, sin

duda alguna, su inspiración en una concepción social del mercado, en virtud de

la cual el consumidor emerge como agente económico del mismo y motor de su

eficiencia. Por esta razón, la LCD se constituye como una herramienta esencial en

la tutela de los intereses de los consumidores y responde, igualmente, a una progre-

siva evolución económica y jurídica, marcada por el reconocimiento de derechos

a los consumidores.

En consecuencia, esta investigación comienza por explicar la evolución histó-

rica de la deslealtad en nuestro país, intentando reflejar cómo las sucesivas regu-

laciones de la materia vienen definidas por el reconocimiento de la particular po-

sición del consumidor en las relaciones comerciales y de qué modo la protección

del consumidor incide en una mayor eficiencia competitiva. A continuación, se

reflejará esta vocación consumerista de la LCD a través del análisis de sus presu-

puestos aplicativos (finalidad, ámbito objetivo y subjetivo), pues en todos ellos la

figura del consumidor está implícita o explícitamente presente. Inmediatamente

después se presentará una glosa a la denominada cláusula general consumerista

del segundo inciso del art. 4.1 LCD para observar las diferencias existentes entre

la idea de buena fe objetiva y la buena fe en las relaciones con consumidores,

en tanto parámetro general de la deslealtad. Finalmente, este estudio concluye

con la clasificación dogmática y definición de las diversas modalidades de prác-

ticas comerciales desleales, que suponen el más importante reconocimiento y

protección jurisdiccional de la libertad y soberanía del consumidor en el ámbito

comercial.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA COMPETENCIA DESLEAL

EN ESPAÑA

La primera regulación de la competencia desleal en España respondía al mo-

delo económico que se ha denominado «paleoliberal» 2 y tomaba forma en la re-

dacción de la cláusula general del art. 131 de la Ley de Propiedad Industrial de

1902: «Se entiende por competencia ilícita toda tentativa de aprovecharse indebi-

damente de las ventajas de una reputación industrial o comercial adquirida por el

1 Con anterioridad a 1988, estuvo vigente durante décadas la regulación contenida en la Ley de

Propiedad Industrial de 1902 (arts. 131 y 132), centrada esencialmente en la defensa de la propiedad

industrial, perseguía los actos de imitación, falsedad y engaño. Así, el art. 131 expresaba: «Se entiende

por competencia ilícita toda tentativa de aprovecharse indebidamente de las ventajas de una reputación

industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro que tenga su propiedad al amparo de la presente

ley». Vid. https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1902/138/A00782-00787.pdf.

2 RUIZ PERIS, J. I., «La reforma de la cláusula general de la competencia desleal», en RUIZ PERIS, J. I.

(dir.), La reforma de la Ley de Competencia Desleal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 38. El autor cita

en este sentido la Real Orden de 28 de noviembre de 1925, en virtud de la cual se declara que el art. 131

de la Ley de Propiedad Industrial define lo que constituye competencia ilícita.

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esfuerzo de otro que tenga su propiedad al amparo de la presente ley». Como puede

observarse se evitaba el empleo del término «competencia desleal» y se empleaba,

en cambio, el más neutral de competencia ilícita. Con ello se subrayaba que el úni-

co límite jurídico al ejercicio de actividades económicas era el respeto a la propie-

dad ajena, en nuestro caso, la propiedad industrial. Este modelo fue el imperante

durante la mayor parte del siglo XX, debido principalmente a las circunstancias

particulares de la economía española durante este periodo.

Habría que esperar hasta bien entrado el siglo XX, para encontrar un nuevo mo-

delo profesional de competencia desleal, que quedaba consagrado en la cláusula

general del art. 10.2 del Convenio de París —redacción de 1967—: «Constituye acto

de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en

materia industrial o comercial». Se trataba del modelo de represión que ha sido de-

nominado como «profesional» 3 y que beneficiaba principalmente los intereses de

los empresarios ya establecidos (en palabras de Massaguer «jugadores profesiona-

les»); pero, además, carecía de medidas eficaces para hacerse valer y descuidaba la

protección de los consumidores 4. El modelo profesional o corporativo tenía como

finalidad proteger únicamente los intereses de los empresarios o profesionales lla-

mados a disputar en el mercado y por ello se servía de fórmulas como «usos ho-

nestos, buenos usos mercantiles, corrección empresarial» de impronta netamente

corporativista. Este modelo, quedó tardíamente 5 acogido en nuestro derecho en la

Ley General de Publicidad del año 1988 6 y en la Ley de Marcas de este mismo año 7,

momento en el que este modelo de Derecho de competencia desleal quedaba fran-

camente caduco, imponiéndose en el conjunto del continente europeo un modelo

social de competencia desleal. Este modelo se servía de una cláusula general de

3 MENÉNDEZ, A., La competencia desleal, Madrid, Civitas, 1988, p. 28. El autor escribe: «El modelo

profesional comienza a extenderse fundamentalmente a partir de los primeros años de este siglo [XX]. La

normativa en que cristaliza se caracteriza fundamentalmente por su carácter privado y por su alcance

general. Con ella se aspira a tutelar, de acuerdo con los patrones de valoración profesionales o corpora-

tivos de la clase empresarial, las relaciones adquiridas por la empresa en el mercado. Responde, pues,

a una notoria impronta monopolista». El autor distingue tres etapas de desarrollo en el Derecho de la

competencia desleal: a) el modelo paleoliberal centrado exclusivamente en la defensa de la propiedad

industrial; b) el modelo profesional que tiene por objeto la represión de la deslealtad en las relaciones

recíprocas entre empresarios, y c) el modelo social, que persigue la protección de los intereses privados

de los empresarios, los intereses de los consumidores y del propio mercado entendido como un bien

colectivo. Ibid., pp. 25-29.

4 MASSAGUER FUENTES, J., «Treinta años de Ley de Competencia Desleal», Actualidad Jurídica Uría

Menéndez, núm. 55, 2021, p. 67. En este sentido, afirma Bercovitz: «Antes de la promulgación de la Ley

de 1991 no regía en la práctica en España ninguna regulación que pudiera invocarse de una manera

efectiva para impedir los actos de competencia desleal». En este sentido, afirma Bercovitz: «Antes de

la promulgación de la Ley de 1991 no regía en la práctica en España ninguna regulación que pudie-

ra invocarse de una manera efectiva para impedir los actos de competencia desleal». Vid. BERCOVITZ

RODRÍGUEZ-CANO, A., «Nociones Introductorias», en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., Comentarios a la Ley

de Competencia Desleal, Cizur Menor, Thomson Reuters, 2011, p. 52.

5 MENÉNDEZ, A., La competencia desleal, op. cit., pp. 87-91. No existe un verdadero consenso en la

doctrina, para algunos autores el Convenio de París era directamente de aplicación tras su ratificación

por España; pero solo podía aplicarse a los conflictos surgidos entre un empresario español y otro ex-

tranjero; otros, en cambio, consideraban implícita esta cláusula general en el art. 1902 CC, aunque esto

exigía los elementos subjetivos del dolo o la negligencia lo que por lo general no ocurre en los casos de

infracciones concurrenciales; y, Menéndez, por su parte, consideró que la cláusula general era de apli-

cación en nuestro país a raíz de la promulgación del art. 10 del Estatuto de la Publicidad de 1964: «Se

considera desleal la actividad publicitaria [...] que sea contraria a las normas de corrección y buenos

usos mercantiles».

6 El art. 6 de la Ley General de Publicidad en su redacción original consideraba publicidad desleal,

«en general, la que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles».

7 Art. 87 de la Ley de Marcas 1988: «Se considera desleal todo acto de competencia que sea contra-

rio a las normas de corrección y buenos usos mercantiles».