La liberalización del comercio de servicios en la Unión Europea: ¿un modelo de referencia para el Gasts?

• Author: Manuel López Escudero

1. INTRODUCCIÓN

La coexistencia e interacción entre el sistema multilateral de liberalización del comercio, encarnado por la Organización Mundial del Comercio ('OMC'), y los ordenamientos jurídicos de las organizaciones internacionales de ámbito regional, que persiguen una integración económica más o menos ambiciosa entre sus Estados miembros, constituyen un elemento básico del derecho internacional económico.1 En el comercio internacional de servicios, de reciente incorporación a este sector del ordenamiento jurídico internacional, reviste, también, un gran interés la comparación entre la norma multilateral de la OMC adoptada para liberalizar el comercio de servicios, a saber, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios ('GATS', en lo sucesivo) y las normas aplicadas por las organizaciones regionales de integración para eliminar las restricciones al comercio de servicios entre sus Estados miembros, que constituyen un laboratorio de prueba de técnicas jurídicas liberalizadoras potencialmente exportables al ámbito del GATS.2

Teniendo en cuenta que el Profesor Weiss realiza un análisis del GATS en la presente obra, procederé a examinar la liberalización del comercio de servicios que ha llevado a cabo la Comunidad Europea ('CE', en lo sucesivo), por ser con diferencia la más importante organización internacional de integración económica y porque el derecho comunitario cuenta con las normas más desarrolladas en esta materia. En la elaboración del GATS influyó, sin duda, el sistema regional de liberalización del comercio de servicios de la CE y las técnicas jurídicas utilizadas por el derecho comunitario. Mi objetivo es exponer el modelo de liberalización del comercio de servicios aplicado por la CE, con objeto de explorar, en el último epígrafe, las cuestiones en las que este modelo comunitario puede servir de referencia para la evolución futura del GATS, que se está negociando ya en el seno de la OMC.3

2. LA LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO INTRACOMUNITARIO DE SERVICIOS

La liberalización del comercio de servicios entre los Estados miembros de la CE se incardina en un proceso global de liberalización de la circulación intracomunitaria de todos los factores productivos. La eliminación de las restricciones de origen público que obstaculizan el comercio intracomunitario está prevista en las normas destinadas a convertir a la CE en un mercado interior, definido en el artículo 14 TCE como 'un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada [...]'. Este mercado interior se completa con normas orientadas a la supresión de los obstáculos de origen privado al comercio intracomunitario, constituidos por las denominadas prácticas restrictivas de la competencia. El derecho comunitario de la competencia se aplica, evidentemente, en el sector servicios. Además, existen normas pertenecientes a otros ámbitos competenciales comunitarios, como la política común de transportes, con incidencia directa sobre el comercio de servicios. Sin duda, la liberalización de las transacciones intracomunitarias de servicios se ha visto potenciada y facilitada por su incardinación en el proceso global de integración económica, desarrollado por la CE.

2.1. El mercado interior

Las disposiciones del derecho comunitario con mayor incidencia sobre el comercio de servicios entre los Estados miembros son las referentes al mercado interior. A diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento jurídico de la OMC, el TCE no distingue entre comercio de mercancías y comercio de servicios a la hora de articular las normas jurídicas destinadas a su liberalización. En efecto, el TCE establece que la instauración del mercado interior conlleva las libertades de circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Las libertades de circulación de mercancías y capitales favorecen indirectamente el comercio intracomunitario de servicios, pero éste se encuentra sometido de forma directa a las normas del derecho de establecimiento, o bien, a las disposiciones sobre la libertad de prestación de servicios.

La libre circulación de personas permite a los nacionales de los Estados miembros desplazarse de un Estado a otro con la finalidad de realizar una actividad económica. El TCE y las normas de derecho derivado que la desarrollan establecen un régimen jurídico único con relación a la entrada, permanencia, residencia y salida de los nacionales de los Estados miembros (libre circulación de personas en sentido estricto), que ha sido completado por el Tratado de Amsterdam con la introducción en el TCE del nuevo Título V de la Tercera Parte (artículos 61 a 69), que contiene disposiciones referentes a visados, asilo, inmigración y otras polí-ticas relacionadas con la libre circulación de personas. Este Título se enmarca en el objetivo de convertir progresivamente a la Unión Europea en un espacio de libertad, de seguridad y de justicia.

La libertad de circulación de personas contribuye decisivamente a la liberalización de las transacciones de servicios que requieren el desplazamiento del suministrador o del consumidor del servicio de un Estado a otro, aunque no sean normas referentes directamente al comercio de servicios. En este punto, la diferencia con el GATS es crucial, ya que este Acuerdo es completado por un Anexo sobre el movimiento de personas físicas,4 que aclara con rotundidad que los Estados contratantes mantienen intacta su competencia en materia de ciudadanía, residencia o empleo. Esto significa que pueden aplicar su legislación de extranjería, visados, etc. a los productores o consumidores de servicios de otros Estados partes del GATS, incluso cuando han contraído compromisos específicos de acceso al mercado consignados en listas, aunque en este caso no son posibles las limitaciones enumeradas en el apartado 2 del artículo XVI, salvo que el Estado especifique lo contrario en su lista. La aplicación de esta legislación de extranjería a los prestadores de servicios o a sus empleados constituye un obstáculo muy importante para realizar todas las transacciones internacionales de servicios que requieran desplazamiento físico (cruce de frontera) por parte del productor, del consumidor del servicio o de ambos.

Aunque dispone de un régimen único sobre libre circulación de personas, el derecho comunitario ha previsto disposiciones diferenciadas en lo que respecta al acceso y ejercicio por los nacionales comunitarios de actividades económicas (libre circulación de personas en sentido amplio). Así, las normas de la libre circulación de trabajadores se aplican a las actividades asalariadas, mientras que el derecho de establecimiento se refiere al ejercicio de actividades económicas independientes.

La libertad de circulación de trabajadores consiste en la posibilidad de la que disponen los nacionales de los Estados miembros para desplazarse a otros Estados miembros con objeto de realizar una actividad económica asalariada o por cuenta ajena. Según el apartado 2 del artículo 39 (ex art. 48), la libre circulación de trabajadores conlleva la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo, la remuneración y las demás condiciones de trabajo. Además, el artículo 42 (ex art. 51) posibilita la acumulación y pago de las prestaciones de seguridad social devengadas por los trabajadores que han ejercido la libertad de circulación. Estas normas, aunque no se aplican directamente a las transacciones intracomunitarias de servicios, sí las facilitan al permitir la movilidad de los trabajadores del sector servicios entre empresas situadas en diferentes Estados.

El GATS no contiene ninguna disposición similar, ya que el Anexo sobre el movimiento de personas físicas establece que el empleo es competencia de los Estados, pudiendo sólo verse limitada dicha competencia por la vía de los compromisos específicos consignados en las listas nacionales.

2.2. El derecho de establecimiento y libertad de prestación de servicios: dos regímenes jurídicos para el comercio intracomunitario de servicios

El derecho comunitario utiliza un concepto de servicios muy restrictivo, que no coincide con el concepto económico de servicios, que es el empleado por el GATS. Esta circunstancia provoca que las transacciones intracomunitarias de servicios estén sometidas a un régimen jurídico doble, a saber, las normas del derecho de establecimiento o las de la libertad de prestación de servicios.

La libertad de establecimiento se configura como el derecho de los nacionales de los Estados miembros para instalarse en el territorio de cualquier otro Estado miembro y ejercer en él una actividad económica independiente en las mismas condiciones que sus nacionales. Esta instalación permanente en otro Estado miembro constituye un establecimiento principal si el beneficiario comienza ex novo su actividad o transfiere completamente su centro de actividad al nuevo Estado. Además, el artículo 43 abarca el establecimiento secundario, consistente en la 'apertura de agencias, sucursales, o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro'. Las disposiciones aplicables al derecho de establecimiento se recogen en el Capítulo 2 del Título III de la Tercera Parte del TCE, que comprende los artículos 43 a 48 (ex arts. 52 a 57). El derecho de establecimiento conlleva, según el párrafo 1 del artículo 43, una prohibición de las restricciones al establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, es decir, una interdicción de las discriminaciones por razón de la nacionalidad.

El establecimiento supone, por tanto, la integración plena y completa del nacional de un Estado miembro en la economía del Estado miembro de acogida.5 Ello implica que, en principio, el beneficiario de la libertad de establecimiento tendrá que respetar todas las normas del Estado miembro de acogida...