Libertad de conciencia y convivencia en pareja en los paises miembros de la Union Europea

AuthorMercedes Murillo Muñoz
Pages149-329

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En el apartado anterior hemos tratado de precisar cómo la decisión sobre la convivencia en pareja queda amparada por el derecho a la libertad de conciencia, además de apuntar los contenidos sobre los que se puede proyectar la intervención del Derecho. En este punto trataremos de examinar estos contenidos en los ordenamientos de los países de la Unión Europea.

Para una más exacta comprensión de los modelos vigentes es preciso detenerse, en primer lugar, sobre su formación histórica. En dicha formación intervendrán principalmente dos elementos: la configuración del matrimonio canónico generalizado como único modelo matrimonial en Europa durante la Edad Media, y el proceso de secularización del mismo que se inicia a partir de la Reforma protestante y culmina cuando, tras la Revolución Francesa, los Estados reclaman la competencia para regular la institución matrimonial conforme a los principios y técnicas civiles.

En el análisis de los ordenamientos vigentes de los países de la Unión Europea delimitamos dos círculos de análisis, el que se corresponde con la normativa de los Estados miembros, de un lado y con el Derecho de la Unión de otro.

En el primero de ellos, clasificaremos los sistemas matrimoniales europeos con relación a la eficacia jurídica que se reconoce al matrimonio religioso. En cuanto a las uniones de hecho, veremos qué Estados han regulado estas situaciones y con qué alcance.

Examinados los derechos nacionales, nos situamos en el Derecho Comunitario. En este ámbito, el análisis parte del reconocimiento que ha hecho la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea,Page 150 incorporada al Proyecto de Tratado por el que se instituye la Constitución Europea227, del derecho a contraer matrimonio y fundar una familia en su artículo 9. Para determinar el alcance que este derecho pueda tener es preciso conocer la metodología que elaboró el Tribunal de Justicia para asumir la garantía de los derechos fundamentales y que ha sido incorporada al Tratado de la Unión en su artículo 6 de la versión consolidada: la Comunidad se funda en el respeto de los derechos fundamentales tal como resultan del CEDH y las tradiciones constitucionales comunes228.

Finalmente, analizaremos las implicaciones que las cuestiones objeto de nuestro interés han tenido en el derecho derivado a la luz de las soluciones que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha dado, en particular a la posible aplicación de los derechos comunitarios que corresponden a los cónyuges, a los convivientes ya sean de hecho, ya se trate de parejas registradas al amparo de las respectivas leyes nacionales. Mención especial merece la incorporación del principio de no discriminación por motivos de orientación sexual al derecho comunitario y la influencia que pueda tener sobre la regularización de estas uniones, en particular, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH). A la vista de todo ello, las conclusiones se dirigirán a determinar si cabe una acción de la Comunidad Europea que afecte a las regulaciones sobre la convivencia en pareja y sobre qué bases jurídicas se puede hacer.Page 151

En definitiva, el objetivo es trazar una línea de evolución de la ordenación del matrimonio y las uniones de hecho en Europa desde el Derecho Romano al proyecto de unidad política que representa la Unión Europa, aunando con ello la perspectiva histórica y de Derecho comparado229.

I La formacin histrica del modelo de matrimonio en Europa
I 1. El matrimonio en el derecho romano
I 1.1. La familia en el Derecho romano

Señala BONFANTE que la civitas romana se constituye a partir de la familia y de la gens que la preceden como núcleos político-sociales. La gens se conforma por la agrupación de familias descendientes de un tronco común, en ocasiones legendario, que daba nombre a la gens término que, inicialmente, se emplea como equivalente de civitas para referirse a las agrupaciones políticas anteriores a la ella. Se es miembro de una gens por nacimiento y el connubio primitivamente era endogentilicio. Todavía en el año 186 a. de C. sólo era posible contraer matrimonio fuera la gens (gentis enuptio) en virtud de un privilegio especial230. A su vez, la familia reunía a los descendientes de una persona viva que se constituía en el jefe de la familia o pater familias, ya fuera por vínculos de sangre o por su admisión mediante la adoptio o la arrogatio. Los romanos dan, originariamente, a la palabra "familia" un significado patrimonial como equivalente al de "casa",Page 152 es decir, del conjunto de bienes que la constituyen aunque, por derivación, pasó a significar el grupo de personas que la integran.

En principio, la familia en Derecho romano era, en realidad, la familia agnaticia, aquella integrada por las personas unidas por el mismo vínculo de patria potestad231. La familia agnaticia era una comunidad doméstica que se originaba por el parentesco en línea paterna o bien mediante la adopción y el matrimonio in manu que dejaba a la esposa sometida a la patria potestad del pater familias, fuera el esposo o el pater familias de éste. La mujer in manu tenía la consideración jurídica de "hermana" respecto de sus hijos, sometidos ambos a la misma patria potestad. Aunque los poderes del pater familias eran absolutos, la evolución del Derecho romano relaja el rigor de la manus aunque de hecho ya la mujer ocupa en el derecho antiguo un lugar importante en la dirección de la casa según los usos sociales. Como advierte IHERING, la posición jurídica formal de la mujer casada no coincidía plenamente con su posición social en la Antigua Roma232. La admisión en Roma de los matrimonios sine manu supuso que la esposa no entrara en la familia agnaticia del marido ni quedara sometida a su potestad. La mujer permanecía en su familia bajo la patria potestad de su padre o pariente que la ejerza y si era sui iuris seguía siéndolo después de casada. Ello no significa que no existiera un poder marital distinto de la patria potestad que le confería algunos derechos como el de elegir el domicilio, educar a los hijos o disponer del patrimonio familiar.

Junto a la familia agnaticia, se encontraba la familia basada en el parentesco de sangre que representaba el linaje y no la casa: era la familia por cognación que no distinguía entre vínculo paterno y materno. Si en el Derecho romano antiguo, la familia era agnaticia, a partir del derecho pretorio se termina imponiendo la familia cognaticia, especialmente en la legislación imperial. Ello coincide con la generalización del matrimonio sine manu que, aún reconociendo el poder marital, alienta la idea de laPage 153 familia cognaticia que coloca al frente de la casa al marido y la mujer. Será Justiniano quien en sus Novelas recupere el concepto de familia agnaticia constituida por vínculos de dependencia y sumisión al padre233.

I 1.2. La concepcin romana del matrimonio en el derecho clsico y justinianeo. El concubinato

El matrimonio en el Derecho romano no era una relación jurídica sino un hecho social del que se desprendían determinados efectos jurídicos. Tampoco era un contrato ni tenía, en consecuencia, prescrita forma alguna234: el matrimonio romano no es un instituto que por sí solo merezca la atención del...

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