La libertad de establecimiento de las personas jurídicas para la consolidación del mercado interior en la UE

Autor:Sergio Prats Jané
Páginas:67-142
 
ÍNDICE
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1. Los principios fundamentales del TCE y del actual TFUE

Después de ver la evolución general del Derecho societario europeo, vamos a analizar a partir de este momento, y a lo largo de todo el trabajo, los problemas jurídicos reales, con los que se encuentran las sociedades de los Estados miembros, en el momento de llevar a cabo operaciones empresariales de ámbito intracomunitario, en las que se producen situaciones de colisión de ordenamientos o estructuras jurídicas intracomunitarias. Para ello, lo primero que vamos a hacer, es analizar el marco jurídico de derecho originario con el que contamos. Hemos visto hasta ahora lo que la doctrina ha denominado «integración positiva», llevada a cabo por el legislador europeo a través de directivas de armonización, utilizando esencialmente la base jurídica del artículo 44 TCE, y de forma más restringida a través de reglamentos. A pesar de ello, debemos tener en cuenta, que el derecho originario en materia de sociedades, es decir, todos los tratados fundacionales de las comunidades europeas y las modificaciones de estos, han reconocido un derecho fundamental que es la libertad de establecimiento. Dicha libertad será el eje alrededor del cual girará este trabajo a partir de ahora, el cual debe ser respetado por los Estados miembros, y que sin el respeto del mismo, se entorpece gravemente la aplicación de toda la legislación, llevada a cabo con directivas de armonización o reglamentos, que crean tipos societarios supranacionales (AEIE, SAE, SCE, SPE). A partir de este momento, analizaremos en detalle el marco jurídico originario (TCE, actual TFUE y TUE), partiendo de los principios fundamentales de UE, establecidos en los mismos, y luego profundizaremos en el principio de libertad de establecimiento.

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Las sociedades de capital: paradigma de la colisión de ordenamientos jurídicos

El objeto del presente trabajo es analizar cuáles han sido y siguen siendo los problemas jurídicos, con los que se encuentra o puede llegar a encontrarse una determinada sociedad en el ejercicio de sus decisiones empresariales, que implican operaciones societarias de internacionalización en el ámbito de la Unión Europea. Nos centraremos esencialmente en las sociedades de capital,77constituidas en un determinado Estado miembro, y bajo un determinado ordenamiento jurídico, pues es en este tipo de sociedades, en las cuales se dan mayores conflictos de intereses entre agentes participantes, esto es, entre socios o accionistas, acreedores, trabajadores y terceros en general. Por otro lado, incidiremos en el debate jurídico desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado (DIPr), y más concretamente, con el análisis de las decisiones jurisprudenciales del TJUE, que se está dando actual-mente entre la doctrina, a raíz de las interpretaciones jurisprudenciales de los antiguos artículos 43 y 48 TCE (actuales artículos 49 y 54 TFUE).

Previamente a entrar a analizar las decisiones jurisprudenciales, que han dado lugar al nacimiento de este interesante debate jurídico-doctrinal, a caballo entre el Derecho de la Unión Europea y el DIPr, y que analizare-

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mos en este trabajo, es preciso, como ya se ha dicho con anterioridad, fijar el marco jurídico desde el que se parte, y éste no es otro que el Derecho de la Unión Europea. Vamos a detenernos en las fuentes originarias, es decir, el TCE y el actual TFUE y TUE, pues es donde se encuentran los cimientos que edifican «el edificio» del mercado único, y el cual incluye, lógicamente, a las sociedades mercantiles, como agentes participantes en el proceso de integración económica, fijando unos principios fundamentales que deben ser respetados por los Estados miembros. Como ha quedado expuesto, de forma sucinta en este trabajo, los Estados fundadores de la CEE, y posteriormente, aquellos Estados que se han ido incorporando, han creado un modelo de integración económico, que se basa en la consecución de un objetivo, que es el de eliminar todos los problemas y obstáculos que se producen en la interrelación comercial, entre los Estados miembros y conseguir, de esta forma, un verdadero mercado interior o único, en el cual las mercancías, las personas, los servicios y los capitales circulen sin ningún tipo de restricción directa o indirecta, derivada de la regulación nacional.

Principios y fundamentos de la Comunidad: artículos 1 a 16 TCE

El antiguo artículo 2 TCE, enumeraba los objetivos de la Comunidad Europea (actualmente su contenido se encuentra esencialmente en el artículo
3 TUE),78estableciéndose en el artículo 3 TCE, cuáles eran las acciones para lograr dichos objetivos, siendo de destacar los apartados a), c) y h). Se establecía como medida, en el apartado a) la prohibición, entre los Estados miembros, de derechos de aduana y de restricciones cuantitativas a la entrada y salida de las mercancías, así como de cualesquiera otras medidas de efecto equivalente; en el

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apartado c) un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales; y en el apartado h), el más importante de los tres, la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común. Estos tres apartados nos muestran cuáles son las acciones o medidas fundamentales, a ejercer para que se pueda dar un verdadero mercado interior, entre los Estados miembros, es decir, prohibición de restricciones, libertad de circulación y aproximación legislativa.

En la primera parte del TCE, se encontraban recogidos los principios y fundamentos de la Comunidad (artículos 1 a 16),79y entre ellos, el derecho o libertad de establecimiento (derivado de la libertad de circulación de personas), y la libre prestación de servicios, que se desarrollaban en los artículos 43 y ss. TCE (actualmente 49 y ss. TFUE)80. Para que exista un verdadero

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mercado interior, entre los Estados miembros, no se debe obstaculizar ni la libertad de establecimiento ni la libre prestación de servicios, pues cualquier tipo de restricción supone la vulneración de los principios y fundamentos, en que se asentaba la Comunidad y la actual Unión Europea. Tanto en el TCE como en el TFUE y el TUE, se garantizaba y se garantiza la supresión de los obstáculos, a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, y no sólo ello, sino que no tendría razón de ser la Unión Europea, que se fundamenta en la consecución de una verdadera integración económica, entre sus Estados miembros, a través de la creación de un mercado interior. Para garantizar la libre circulación de personas, a través del territorio de la Unión Europea, es esencial que los derechos de los ciudadanos europeos, sean iguales a los derechos de los nacionales en el Estado en el que se encuentre dicho ciudadano (artículo 18 TFUE, antiguo artículo 12.1 TCE),81es

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decir, que no hayan discriminaciones por razones de nacionalidad, pues sólo de esta forma es posible lograr un verdadero mercado interior.

2. La libertad de establecimiento

Contenido jurídico de la libertad de establecimiento

Tal y como avanzábamos anteriormente al hablar del mercado interior, el garantizar la movilidad de los agentes económicos, es fundamental para la eficacia o realización de éste, movilidad que, debe garantizarse tanto a personas, mercancías, servicios y capitales (libertad de circulación), es decir, a los factores de producción o factores productivos. Como ya se ha indicado ante-riormente, el principal objetivo de la Comunidad Económica Europea fue la creación de un mercado común que, a su debido tiempo, debería dar lugar a una unión política. De acuerdo a esa idea, el primer objetivo era precisamente facilitar la libre circulación de los factores de producción, utilizando como instrumento para este fin las llamadas libertades comunitarias. Estas libertades no fueron desarrolladas de la misma manera o con la misma intensidad. En un principio se fundamentó la construcción del antiguo mercado común, en la implementación de la libertad de circulación de mercancías, para posteriormente desarrollar las otras libertades comunitarias.82Dentro de las cuatro libertades esenciales referidas, nos vamos a centrar en la libre circulación de personas, configurada como un principio fundamental, que implica a su vez la libertad de circulación de trabajadores y de establecimiento, siendo la segunda, aquélla que faculta a los nacionales de un Estado miembro, a establecerse de forma permanente en otro Estado miembro, para la realización de actividades económicas por cuenta propia, gozando de los mismos derechos que los nacionales de aquel Estado, como sintéticamente hemos expuesto, al referirnos al concepto de movilidad, quedando las sociedades equiparadas a las personas físicas, a los efectos de aplicación de estas disposiciones, al amparo del artículo 54.1 TFUE. En este

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sentido, tal y como afirmaba la profesora Abellán Honrubia «...la libertad de establecimiento cumple el importante papel de facilitar la libre circulación de empresarios individuales o de sociedades en el interior de la Comunidad».83El actual artículo 49 TFUE reconoce el derecho de establecimiento (tal y como hacía el artículo 43 TCE), haciéndolo extensivo a las personas jurídicas, prohibiéndose incluso cualquier tipo de...

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