La libre circulación de mercancías en los sistemas políticos descentralizados: ¿Garantía de la libertad económica o proscripción del proteccionismo?

• Date: 01 July 2010

LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS EN LOS SISTEMAS POLÍTICOS...

La libre circulación de

mercancías en los sistemas

políticos descentralizados:

¿Garantía de la libertad

económica o proscripción del

proteccionismo?*

TOMÁSDE LA QUADRA-SALCEDO JANINI

Tomás de la Quadra-Salcedo Janini

Profesor Titular de Derecho Constitucional.

Universidad Autónoma de Madrid

RESUMEN ABSTRACT

El artículo analiza, a la luz de la evoluciónThe articleanalysesthedoctrinal andju-

doctrinal y jurisprudencial,las dosinter-dicial evolution of the two interpretations

pretacionesqueesposiblehacerdethat are possible to make of the articles

aquellos preceptos que garantizan la librethatsafeguardthefreemovementof

circulación de mercancías en los siste-goodsinthedecentralizedpolitical

mas políticos compuestos:systems:

Por unlado,laque entiendequela libreOn the one hand, the interpretation of the

circulación de mercancías debe ser inter-free movementofgoodsasa safeguard

pretada como una garantía frente al pro-against the economic protectionism.

teccionismo económico, lo que supone laOn theotherhand,theinterpretationof

prohibición de las medidas de los Esta-the free movement of goods as a safe-

dos miembrosque colocaninjustificada-guard of the free market and against the

mente en una situación de ventaja a losmeasures of thememberStates thatres-

operadores económicos locales frente atrictthe exchanges of goods or the free

sus competidores foráneos.access of goods to the markets.

Por otro lado, la que entiende que la libre

circulación de mercancías debe ser inter-

pretada como una garantía general del li-

bre mercado frente a toda medida de los

Estados miembros que restrinja injustifi-

cadamente los intercambios de bienes o

el libre acceso de los productos al merca-

do.

*Este estudio se ha realizado en el marco del Proyectode Investigación del Ministerio

de Ciencia e Innovación «Las reformas de los sistemas descentralizados». Ref. DER2009-

14235 (subprograma JURI) cofinanciado con fondos FEDER.

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T

OMÁSDELA

Q

UADRA-

S

ALCEDO

J

ANINI

Palabras clave: Libre circulación de mercancías, obstáculos al comercio, acceso al

mercado, proteccionismo, derechos fundamentales económicos, Tribunal de Justicia,

desregulación.

Keywords: Free movement of goods, obstacles to commerce, access to the market,

protectionism, economic rights, Court of Justice, deregulation.

Fecha recepción original:30 de abril de 2010

Fecha aceptación:17 de mayo de 2010

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. EL OBJETIVO PERSEGUIDO POR LOS PRECEPTOS QUE GARANTIZAN LA

LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS EN LOS SISTEMAS POLÍTICOS

DESCENTRALIZADOS

III. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y SUS CRÍTICOS–1. La

jurisprudencia Keck y Mithouard: ¡es el proteccionismo, estúpido!–2. Las críti-

cas doctrinales a la jurisprudencia Keck–2.1. Las consecuencias de la Sen-

tencia Keck–2.2. Una critica doctrinal a la jurisprudencia Keck. La

importancia del acceso al mercado–2.2.1. Antecedentes de la idea del

acceso al mercado como criterio de determinacióndecuándo una

regulación obstaculiza el comercio intracomunitario–2.2.2. La pro-

puesta de utilización del criterio del acceso al mercado despuésde

Keck–3. ¿La revocación de la doctrina Keck?: La reciente saga jurisprudencial

del acceso al mercado

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

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I. INTRODUCCIÓN

El Tribunal de Justicia ha afirmado recientemente en el asunto Mickelsson y

Roos

1

que aquellas normas nacionales que impiden el uso de un producto

constituyen un obstáculo a la libre circulación de mercancías «aun en el

caso de que la normativa nacional objeto de litigio no tenga porobjeto ni

por efecto tratar de manera menos favorable a los productos procedentes de

otros Estados miembros».

Tal pronunciamiento supone una preocupante revocación de la doctrina

asumida por el propio Tribunal de Justicia en 1993, en el asunto Keck y

Mithouard

2

, y reabre la cuestión en relación con cuál es el objetivo perse-

guido por aquellos preceptos que garantizan la libre circulación de mercan-

cías en los sistemas políticos compuestos.

El viraje judicial referido, que nos disponemos a analizar en estas páginas,

ha sido «acompañado», además de por la controvertida jurisprudencia reco-

gida en la saga de sentencias Viking,Laval yRuffert en materia de libertad

de establecimiento y libre prestación de servicios, por la aprobación por las

instituciones europeas de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Euro-

peo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el

mercado interior cuyo plazo de transposición finalizóel pasado diciembre

de 2009.

La consecuencia fundamental, tanto de la nueva doctrina sentada en mer-

cancías como de la nueva norma europea en materia de prestación de servi-

cios, sería el sometimiento de aquellas disposiciones nacionales que impi-

den el uso de un producto o que regulan la prestación de servicios sin

efectos diferenciados a control jurisdiccional para determinar su conformi-

dad con el Derecho de la Unión Europea. Control al que, con anterioridad,

tal tipo de disposiciones, como desarrollaremos, no quedaban sometidas. Se

produce por tanto la «europeización»de un ámbito regulatorio que hasta

ahora había quedado extramuros del Derecho de la Unión. Y ello se produce,

precisamente, cuando el «constituyente»europeo ha explícitamente negado

en la reforma de Lisboa que aquel derecho en el que con naturalidad cabría

encuadrar la garantía del libre ejercicio de la actividad económica por los

operadores económicos –el derecho a la libertad de empresa recogida en la

Carta de los derechos fundamentales de la Unión–se pueda constituir en

límite general a la actuación de los Estados miembros

3

.

1

STJCE de 4.6.2009, as. Mickelsson y Roos (C-142/05).

2

STJCE de 24.11.1993, as. ac. Keck y Mithouard (C-267 y C-268/91).

3

De acuerdo con el artículo 51.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión

que, tras Lisboa se ha convertido en Derecho primario de la Unión Europea, sus disposi-

ciones, entre las que se recoge el derecho a la libertadde empresa, «están dirigidas alas

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