Medidas correctoras individuales y prácticas desleales contra los consumidores: problemas no resueltos en derecho español

• Author: Antonio Casado Navarro
• Profession: Profesor Ayudante Doctor (acreditado a Contratado Doctor) de Derecho Mercantil Universidad de Córdoba
• Pages: 249-266

MEDIDAS CORRECTORAS INDIVIDUALES Y PRÁCTICAS

DESLEALES CONTRA LOS CONSUMIDORES:

PROBLEMAS NO RESUELTOS EN DERECHO ESPAÑOL*

INDIVIDUAL REMEDIES AND UNFAIR PRACTICES

AGAINST CONSUMERS: UNRESOLVED ISSUES

IN SPANISH LAW

Antonio CASADO NAVARRO

Profesor Ayudante Doctor (acreditado a Contratado Doctor) de Derecho Mercantil

Universidad de Córdoba

RESUMEN: Este trabajo se centra en los principales problemas a los que tendrá que hacer frente el legislador a la hora de

incorporar el régimen de medidas correctoras individuales de carácter negocial reconocidas a los consumidores víctimas

de prácticas desleales por el art. 11 bis DPCD. Para ello parte de una breve introducción donde se presenta el proceso

de permeabilización entre el Derecho de contratos y de la competencia desleal, para analizar a continuación el régimen

de medidas correctoras individuales previsto con carácter previo a la promulgación de la Directiva (UE) 2019/2161, tanto

en España como en otros países de nuestro entorno. Seguidamente se estudia el régimen establecido en el nuevo art. 11

bis DPCD, su incorporación al ordenamiento jurídico portugués y la falta de incorporación a nuestro ordenamiento. Por

último, se abordan cuáles son los principales problemas a los que se enfrenta nuestro legislador en su labor de incorpo-

ración del art. 11 bis DPCD y se formulan unas consideraciones finales.

Palabras clave: competencia desleal, contrato, práctica comercial desleal, consumidor, medidas correctoras indivi-

duales.

ABSTRACT: This paper focuses on the main problems that the legislator will have to face when incorporating the regime of

individual remedies of a contractual nature recognised for consumers who are victims of unfair commercial practices by

art. 11 bis DPCD. To do so, it starts with a brief introduction where the process of permeabilisation between contract law

and unfair competition law is presented, to then analyse the system of individual remedies provided for prior to the enact-

ment of Directive (EU) 2019/2161, both in Spain and in other neighbouring countries. It then goes on to study the regime

established in the new art. 11 bis DPCD, its incorporation into Portuguese law and the lack of incorporation into our legal

system. Finally, the main problems faced by our legislator in its work of transposing art. 11 bis DPCD are addressed, and

some final considerations are formulated.

Keywords: unfair competition, contract, unfair commercial practice, consumer, individual remedies.

* Este trabajo se inserta dentro del Proyecto de investigación nacional (referencia: PID2020-

117872RB-100) financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España (IP: MIRAN-

DA SERRANO y PAGADOR LÓPEZ), dentro del Proyecto de investigación autonómico (referencia: P20_00002)

financiado por la Consejería de Transformación Económica, Industria, Conocimiento y Universidades de

la Junta de Andalucía (IP: MIRANDA SERRANO) y dentro del Proyecto FEDER-UCO (referencia: 1380525-R)

financiado por la Universidad de Córdoba (IP: MIRANDA SERRANO y PAGADOR LÓPEZ).

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SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO.—II. LAS MEDIDAS CORRECTORAS INDIVIDUALES FRENTE A LAS PRÁCTICAS DES-

LEALES CONTRA LOS CONSUMIDORES EN LA DIRECTIVA 2005/29/CE SOBRE PRÁCTICAS COMERCIALES DES-

LEALES: 1. El marco de medidas correctoras individuales frente a las prácticas desleales establecido en la DPCD. 2. El

régimen de remedios frente a las prácticas comerciales desleales establecido en el Derecho español. 3. Las distintas

soluciones adoptadas en el Derecho comparado.—III. EL RÉGIMEN DE MEDIDAS CORRECTORAS INDIVIDUALES

ESTABLECIDO EN LA DIRECTIVA (UE) 2019/2161.—IV. LA INCORPORACIÓN DEL ART. 11 BIS DPCD EN EL DERE-

CHO COMPARADO. EN ESPECIAL, EL CASO PORTUGUÉS.—V. EL TITUBEANTE PROCESO DE INCORPORACIÓN

DEL ART. 11 BIS DPCD AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.—VI. LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA LA INCORPORA-

CIÓN DEL NUEVO ART. 11 BIS DPCD AL DERECHO NACIONAL.—VII. CONSIDERACIONES FINALES.—VIII. BIBLIO-

GRAFÍA.

I. PLANTEAMIENTO

El Derecho contractual codificado y la disciplina de la deslealtad concurrencial

son sectores normativos con diferente historia y cultura. Tradicionalmente, uno y

otro han estado inspirados por valores disímiles y respondido a funciones diversas.

Y ello se ha plasmado en su distinto ámbito de actuación: el contrato y el mercado.

De ahí que clásicamente se hayan configurado como disciplinas independientes e

inconexas 1.

Bajo esta concepción, se mantenía que la celebración del contrato determinaba

la retirada del régimen sobre competencia desleal. De modo que esta normativa

contenía una tutela preventiva presente solo en las fases precontractual y para-

contractual. Las fases de perfección y ejecución del contrato, en cambio, estaban

reservadas al Derecho de la contratación 2.

Sin embargo, algo está cambiando y está cambiando en el marco del Derecho

de consumo. En efecto, los más recientes desarrollos normativos acaecidos en esta

disciplina revelan la irrupción de un proceso de permeabilización entre el Derecho

de contratos y el Derecho de la competencia desleal, que se manifiesta en los planos

axiológico, funcional y normativo 3.

Axiológicamente, el Derecho de contratos y el Derecho de la competencia des-

leal van incorporando valores cuya tutela correspondía inicialmente al otro sector

normativo. El Derecho de contratos muestra un interés cada vez mayor por la

transparencia informativa y por los problemas ocasionados por las nuevas técnicas

de comercialización que se dan en el mercado. Y en el Derecho de la competencia

desleal van penetrando consideraciones sobre la autodeterminación negocial y la

conformación de un consentimiento libre e informado.

Funcionalmente, el Derecho de contratos incorpora soluciones a problemas

que tienen lugar antes de la perfección del contrato y que se manifiestan en ciertas

conductas desarrolladas en el mercado. Por su parte, la normativa represora de la

1 MIRANDA SERRANO, L. M., y PAGADOR LÓPEZ, J., «La necesidad de establecer conexiones normativas

entre el Derecho de la competencia desleal y el Derecho de contratos», en Diario La Ley, núm. 8464,

2015, p. 10.

2 FONT GALÁN, J. I., Constitución económica y Derecho de la competencia, Madrid, Tecnos, 1987,

p. 56, nota 69; MIRANDA SERRANO, L. M., «La protección de los consumidores en la contratación: aspectos

generales», en MIRANDA SERRANO, L. M.; VELA TORRES, P. J., y PRÍES PICARDO, A., La contratación mercan-

til. Disposiciones generales. Protección de los consumidores, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 206; GÓMEZ

SEGADE, J. A., «La nueva cláusula general en la LCD», en VVAA (dirs. GÓMEZ SEGADE, J. A., y GARCÍA

VIDAL, A.), El Derecho mercantil en el umbral del siglo

XXI

, Libro homenaje a Fernández-Nóvoa, Madrid,

Marcial Pons, 2010, pp. 331 y ss.

3 Más ampliamente, en CASADO NAVARRO, A., «Conexiones axiológicas, funcionales y normativas

entre el Derecho de contratos y la normativa represora de la competencia desleal en las relaciones de

consumo», en VVAA (dirs. MIRANDA SERRANO, L. M., y PAGADOR LÓPEZ, J.), Desafíos del regulador mercantil

en materia de contratación y competencia empresarial, Madrid, Marcial Pons, 2021, pp. 427 y ss.