Medidas que integran el régimen de neutralidad fiscal configurado por la directiva 2009/133/CE

• Author: Alberto Quintas Seara
• Pages: 239-379

CAPÍTULO IV

MEDIDAS QUE INTEGRAN EL RÉGIMEN

DE NEUTRALIDAD FISCAL CONFIGURADO

POR LA DIRECTIVA 2009/133/CE

1. TRATAMIENTO FISCAL DE LAS OPERACIONES

TRANSFRONTERIZAS DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

EN SEDE DE LAS SOCIEDADES PARTICIPANTES EN LAS MISMAS

1.1. El diferimiento del gravamen de las plusvalías latentes

puestas de manif‌iesto como resultado de la operación

1.1.1. La conf‌iguración de la regla prevista en el art. 4.1 de la Directiva

1.1.1.1. Consideraciones generales

Tal y como hemos tenido ocasión de apuntar en anteriores epígrafes de este

trabajo, uno de los principales obstáculos (aunque no el único) a los que tenían

que hacer frente tradicionalmente las operaciones transfronterizas de reorganiza-

ción empresarial giraba en torno a su elevado coste f‌iscal, resultado del gravamen

inmediato en sede de la sociedad transmitente de las plusvalías latentes vinculadas

a los elementos patrimoniales transferidos y puestas de manif‌iesto en el momento

de realización de la operación en cuestión como resultado de la diferencia entre su

valor de mercado y su valor en libros minorado en el importe de amortizaciones y

otras correcciones de valor (fundamentalmente provisiones) que hubiesen sido f‌is-

calmente deducibles 1. A este respecto, no conviene perder de vista que, con carác-

ter general, la transmisión patrimonial efectuada en el marco de estas operaciones

no determinaba la entrada de efectivo en las arcas de la sociedad transmitente, lo

cual podía traducirse adicionalmente en problemas de liquidez para hacer frente

al pago del impuesto correspondiente 2.

1 En este sentido, vid. J. LÓPEZ RODRÍGUEZ y P. HERRERA MOLINA, «Régimen f‌iscal de la Sociedad

Europea», op. cit., p. 45.

2 Vid. B. J. M. TERRA y P. J. WATTEL, European Tax Law, op. cit., p. 657, y IBFD, Survey of the imple-

mentation of the EC Corporate Tax Directives, op. cit., p. 16.

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Por ello, dentro del conjunto de medidas que integran el régimen f‌iscal común

conf‌igurado por la Directiva 2009/133/CE con el f‌in de eliminar las restricciones, des-

ventajas o distorsiones derivadas de las disposiciones f‌iscales de los Estados miem-

bros que afectaban negativamente a la realización de operaciones de fusión, escisión

(total o parcial), aportación de activos, canje de valores y traslado del domicilio so-

cial de la SE y de la SCE en el plano intraeuropeo, evitando, en la medida de lo po-

sible, que las consecuencias tributarias de las operaciones de reorganización empre-

sarial de carácter transfronterizo resultasen más onerosas que las asociadas a estas

operaciones cuando eran llevadas a cabo por sociedades de un mismo Estado miem-

bro, destaca la introducción de un sistema de diferimiento del gravamen (roll-over

relief) de las posibles plusvalías surgidas en sede de la sociedad transmitente hasta

el momento de su realización efectiva 3 por parte de la sociedad benef‌iciaria (por

ejemplo, debido a su transmisión a una sociedad no participante en la operación).

Ciertamente, nos encontramos ante un mecanismo ya conocido por las legis-

laciones tributarias domésticas de algunos Estados miembros incluso con ante-

rioridad a la Propuesta de Directiva de 1969 (por ejemplo, Alemania o Francia)

que, estrechamente vinculado al principio de continuidad (tanto de la actividad

empresarial, entendida en sentido amplio 4, como del interés de los socios), por

una parte, contribuye a garantizar la neutralidad f‌iscal de las operaciones trans-

fronterizas de reorganización empresarial cubiertas por el ámbito de aplicación de

la Directiva 2009/133/CE, eliminando el elevado coste que supondría el gravamen

inmediato de las plusvalías puestas de manif‌iesto en el momento de su realización,

y, por otra, resulta respetuoso con los intereses f‌inancieros del Estado miembro

de la sociedad transmitente, debido al establecimiento de una serie de requisitos

orientados a la protección de sus derechos impositivos a los que nos referiremos

con detalle posteriormente 5.

De este modo, y de acuerdo con lo establecido en el art. 4.1 de la Directi-

va 2009/133/CE, puesto en relación con lo dispuesto en su art. 9, las operaciones

transfronterizas de fusión, escisión (total o parcial) y aportación de activos no

implicarán «gravamen alguno sobre las plusvalías determinadas por la diferencia

entre el valor real de los elementos de activo y de pasivo transferidos y su valor

f‌iscal». A este respecto cabría señalar que el tenor literal del citado precepto no

establece de forma explícita quién es el destinatario de la denominada «regla

del diferimiento», si bien una interpretación del mismo a la luz de los requisitos

establecidos en los arts. 4.2.b) y 4.4 de la citada norma, así como en el conside-

rando núm. 7 de su Preámbulo, nos llevaría a concluir que la regla prevista en

el art. 4.1 de la Directiva 2009/133/CE se dirige al Estado miembro de residencia

f‌iscal de la sociedad transmitente (que, con carácter general, será el competente

para proceder al gravamen de las posibles plusvalías latentes surgidas como re-

sultado la transmisión del conjunto patrimonial desde la sociedad transmitente

hacia la sociedad benef‌iciaria) 6. Sin embargo, a juicio de algunos autores, no

3 Vid. SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, asunto C-285/07, A. T. v. Finanzamt Stuttgart-Körpers-

chaften, ap. 4, y de 5 de julio de 2007, asunto C-321/05, Kofoed v. Skatteministeriet, ap. 4.

4 En este sentido resultan ilustrativas las palabras de M. COZIAN y F. DEBOISSY, Précis de Fiscalité

des Entreprises, op. cit., p. 724, cuando, en relación con la aplicación del régimen de neutralidad f‌iscal a

operaciones de fusión, af‌irman que «el régimen de Derecho común descansa sobre la idea de la muerte:

la disolución de la sociedad absorbida y la cesación de la actividad. El régimen de favor exalta, por el

contrario, el principio de la vida: la actividad de la sociedad absorbida se prolonga en el nuevo marco

de la sociedad absorbente».

5 Sobre esta cuestión, vid. M. NAVARRO EGEA, «La fusión de sociedades en la Unión Europea...»,

op. cit., p. 100, y F. VANISTENDAEL, «Taxation of corporate reorganizations», op. cit., p. 896.

6 En este sentido, vid. F. BOULOGNE, Shortcomings in the EU Merger Directive, op. cit., p. 147. En

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puede excluirse que la regla prevista en el art. 4.1 de la Directiva se proyecte

sobre otros Estados miembros involucrados en la operación transfronteriza de

reorganización empresarial en cuestión y que tengan competencias para gravar

las plusvalías puestas de manif‌iesto en el marco de la misma como resultado de

la aplicación de las disposiciones contenidas en el CDI (por ejemplo, el Estado

miembro de residencia f‌iscal de una sociedad cuyos títulos son transferidos por

la sociedad transmitente residente en otro Estado miembro, o el Estado miembro

donde se localizan determinados bienes inmuebles de la sociedad transmitente

residente en otro Estado miembro) 7.

Ahora bien, no puede perderse de vista que una cosa es diferir el gravamen de

las posibles plusvalías latentes hasta el momento de su realización efectiva y otra

bien distinta, garantizar el surgimiento de una deuda f‌iscal en favor del Estado

miembro de residencia de la sociedad transmitente en el momento de transmisión

a un tercero de los elementos patrimoniales recibidos por la sociedad benef‌iciaria,

ya que esto solo se producirá en aquellos supuestos en los que el valor de transmi-

sión/enajenación de los mismos resulte superior al valor f‌iscal por el que f‌iguraban

en sede del establecimiento permanente de la sociedad benef‌iciaria situado en el

territorio del Estado miembro de la sociedad transmitente. De este modo, la os-

cilación en el valor de mercado de los elementos patrimoniales transferidos en el

marco de una operación transfronteriza de reorganización empresarial cubierta

por el ámbito de aplicación de la Directiva vendría a conf‌igurarse como un riesgo

al que podrían exponerse de forma indirecta las autoridades f‌iscales de los Esta-

dos miembros.

Asimismo, conviene tener presente que el hecho de que las posibles plusvalías

latentes vinculadas a los activos transferidos no se integren en la base imponible

de la sociedad transmitente en el momento en que se lleva a cabo la operación de

reorganización empresarial en cuestión pivota sobre una suerte de «f‌icción de no

realización» del hecho imponible del impuesto que las grava (que vendría determi-

nado por el cambio de titularidad de los elementos de activo y pasivo) sin que, en

modo alguno, pueda entenderse que nos encontramos ante una exención imposi-

tiva def‌initiva 8, pues la carga tributaria se traslada desde la sociedad transmitente

a la sociedad benef‌iciaria (manteniéndose, eso sí, el Estado miembro competente

para exigirla). En otras palabras, podría decirse que la sociedad benef‌iciaria se

subroga en la posición de la sociedad transmitente frente a las autoridades tri-

butarias del Estado miembro de residencia de esta última; de ahí la necesidad de

supeditar la aplicación de la regla de diferimiento al cumplimiento de una serie de

requisitos orientados a garantizar los derechos de gravamen del Estado miembro

de la sociedad transmitente.

Ahora bien, en relación con esta cuestión cabría señalar cómo, de acuerdo con

lo establecido en el Auto del TJUE en el asunto C-438/18, Galeria Parque Nascente-

Exploração de Espaços Comerciais, SA, los Estados miembros podrán denegar a la

sociedad benef‌iciaria (o más bien a su establecimiento permanente localizado en

la misma línea, vid. M. HOFSTÄTTER y D. HOHENWARTER-MAYR, «The Merger Directive», op. cit., p. 164, y

H. VAN DEN BROEK, Cross-Border Mergers..., op. cit., p. 203.

7 Así lo entiende I. VANDE VELDE, «The EU tax framework for cross-border...», op. cit., pp. 98-99.

8 En este sentido, vid. M. COZIAN y F. DEBOISSY, Précis de Fiscalité des Entreprises, op. cit., p. 726, y

P. OUDENOT, Fiscalité des groupes et des restructurations, Paris, LexisNexis, 2011, p. 338. En este sentido,

nótese cómo el uso de la expresión inglesa «tax exemption» en el marco de estas operaciones con acceso

a un régimen de neutralidad f‌iscal y que, frecuentemente, son calif‌icadas como «tax-free reorganizations»

podría introducir una cierta confusión al respecto. Vid., a título de ejemplo, E. TOMSETT, «The impact of

EC Tax Directives on U.S. Groups...», op. cit., p. 126.