Modelos del sistema europeo de Derecho Penal: ¿Unificación versus armonización?

AuthorProf. Dr. Carlos Gómez-Jara Díez
ProfessionProfesor Asociado de Derecho penal - Universidad Autónoma de Madrid Doctor Europeo en Derecho. Abogado
Pages326-345

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1. Introducción
  1. En su intervención el Prof. MIGUEL BAJO ha hecho referencia a las distintas posibilidades de conformación de Derecho penal europeo que en realidad existen, de tal forma que el tradicional debate de plantear una disyuntiva entre un único codex para toda Europa y una serie de normativas nacionales armonizadas a nivel europeo resulta un tanto «corto de miras». A raíz de esta aguda observación en lo que sigue se pretenderá mostrar que, ciertamente, dicha disyuntiva no es en modo alguna acertada, pero en lugar de abogar por una vía entre ambas se abogará por adoptar las dos; eso sí, diferenciando entre las materias que deberían estar incluidas en la primera y en la segunda. En cualquier caso, debe advertirse desde el comienzo que, por motivos de espacio, esta breve contribución no hará referencia directa -aunque sí indirecta- a otras dos grandes cuestiones que sin duda se muestran decisivas en esta discusión: la armonización procesal penal y la jurisdicción penal europea.

  2. Si se examina el debate en torno a cómo construir1 el sistema europeo de Derecho penal en los últimos tiempos, pudiera quizás afirmarse que se ha centrado en gran medida en la cuestión de si se debería proceder a una unificación jurídico-penal -generalmente representada por una normativa contenida en un Reglamento Europeo de aplicación directa- o si, por el contrario, debería abogarse por la armonización jurídico-penal -nor-Page 327malmente conceptualizada por una Directiva (o, en su caso, Decisión marco) europea que no tuviera eficacia absolutamente directa-2. Esta distinción inicial entre unificación / armonización parece haber dado en tiempos relativamente recientes a una ulterior entre Derecho penal europeo / Derecho penal europeizado. En este sentido, y siguiendo a SATZGER3, el Derecho penal europeizado haría referencia a la influencia del Derecho comunitario (europeo) en el Derecho penal nacional de los diversos Estados Miembros4, operando fundamentalmente a través de Directivas y Decisiones Marco europeas; por otro lado, el Derecho penal europeo se referiría a aquellos tipos penales que pertenecen al Derecho comunitario y que tienen una aplicación directa en los Estados Miembros, instrumentalizados básicamente a través de los correspondientes Reglamentos comunitarios.

  3. Así las cosas no resulta extraño que se haya planteado la cuestión de si ya existe un Derecho penal europeo y un Derecho penal europeizado, o si, en realidad, todavía se trata de «música de futuro». En efecto, con una terminología sumamente gráfica se ha planteado la pregunta de si se trata de fenómenos ante portas o intra muros5. Desde una perspectiva de lege lata, y a la vista de la multitud de Directivas y Decisiones Marco en materias penales6, en el ámbito del Derecho penal europeizado parece primar la situación intra muros, mientras que en el del Derecho penal europeo la ante portas7. No obstante, cuando se abandona la perspectiva centrada en el Derecho vigente, el resultado que arroja un análisis detallado se muestra un tanto diferente toda vez que tanto la política criminal como la ciencia penal pertenecientes al Derecho penal europeo han proliferado notablemente. Es por ello que resulta pertinente preguntarse: ¿debe existir un Derecho penal europeizado? ¿Y un Derecho penal europeo? ¿Y ambos?

  4. Para poder responder a estas preguntas deben apuntarse, en primer lugar, algunos problemas que en la actualidad asolan el panorama penal europeo -Infra II-. A continuación, y a la vista, fundamentalmente, del texto constitucional europeo, conviene exponer ciertos problemas que en el futuro pudieran plantearse de seguir el camino emprendido -Infra III-. Una vez vislumbrados los problemas, se referirán algunas de las propuestas contemporáneas más interesantes, que, como se observará, giran en torno a la idea de con-Page 328formar una suerte de Eurodelitos -Infra IV-. Tras dicha exposición se propondrá aquí una determina solución que, compartiendo ciertos rasgos comunes con las anteriormente citadas, se encuadra, en realidad, en una perspectiva más global de la Unión Europea y su naturaleza: a raíz de los rasgos federales de la Unión Europea se propone la coexistencia de un Derecho penal federal europeo junto a diversos Derechos penales estatales europeizados, instituyendo asimismo mecanismos eficaces de cooperación judicial y policial -Infra V-.

2. Algunos problemas actuales del derecho penal en europa
  1. Son de sobra conocidas las críticas a la actual situación jurídico-penal europea que apelan al déficit democrático de las instituciones europeas, la «usurpación subrepticia» de soberanía jurídico-penal que se vive en la actualidad o, en fin, la conculcación de importantes tradiciones penales de diversos Estados Miembros8. Esas críticas, además de ser conocidas, se han visto plasmadas en mayor o menor medida en ciertas decisiones jurisprudenciales de los Altos Tribunales de diversos Estados Miembros con motivo de la implementación y aplicación de la orden europea de detención y entrega9. Y es que ya se había advertido de los problemas que podía conllevar la implementación de un instru-Page 329mento de estas características sin la existencia previa de una armonización penal material y procesal10.

  2. A la luz del conocimiento generalizado de dichas circunstancias en las líneas que siguen pretende llamarse la atención sobre una cuestión conexa pero no coincidente. Se trata de que pese al controvertido grado de federalización que experimenta la Unión Europea -y en este sentido, entiendo, puede cuestionarse el grado, pero no el hecho de que sí existe un cierto federalismo europeo- lo cierto es que la regulación europea vigente en materias relacionadas con el Derecho penal, por un lado, va mucho más allá de lo que numerosos Estados federales por antonomasia; por otro, desatiende vertientes fundamentales de delitos genuinamente europeos. Para ello se opta aquí por tomar puntualmente como modelo de comparación el sistema penal estadounidense, y ello no porque se considere el más adecuado -como se referirá posteriormente- sino por poder constituir un ejemplo claro de cómo se configura el Derecho penal en un Estado federal.

  3. Con respecto a la primera cuestión apuntada -esto es, la existencia, hoy por hoy, en Europa de una normativa que va más allá de la regulación estadounidense11- el ejemplo más evidente lo brinda la orden europea de detención y entrega (Euro-orden) -secundada e incluso ampliada tanto por la reciente decisión marco relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas12 como por la decisión marco relativa a la aplicación del reconocimiento mutuo a las sanciones pecuniarias13-. Expresado en términos comparativos, y por remitir a un conocido ejemplo14, resulta imposible que un Juez no federal de California expida directamente una orden de detención y entrega que deba ser ejecutada por un Juez no federal de Nueva York para la puesta a disposición judicial de un ciudadano que ha cometido un homicidio en el territorio de California. Por tanto, pese a la propugnada no existencia hoy por hoy de un genuino Derecho penal federal europeo, lo cierto es que, en lo relativo a la detención y entrega de nacionales de otros Estados Miembros, la vigente normativa europea resulta aún más «federalista» que la estadounidense15.

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  4. En cuanto a lo segundo -a saber, la desatención de ciertos problemas estructurales de índole exclusivamente europea-, resulta difícilmente explicable que una malversación de caudales europeos cometida por un funcionario europeo no esté sometida a una normativa estrictamente europea. Como se indicó, sería éste un claro ejemplo de delito federal en los EE.UU. que en Europa recibe un tratamiento problemático. De hecho, los conocidos problemas de corrupción existentes en la burocracia europea - piénsese en el caso, relativamente reciente, de los miembros de la Comisión- difícilmente van a solucionarse hasta que no se cuente con una normativa europea, un Fiscal Europeo y una instancia europea de enjuiciamiento. No en vano algún autor ha considerado que el vigente artículo 292 del TUE constituye un «precepto de inmunidad» (Inmunitätsvorschrift) y que las posibilidades contenidas en el Protocolo europeo de 27 de septiembre de 1996 son sumamente limitadas16.

  5. Así las cosas, y ello va dando ya una idea de por dónde irá la solución aquí apuntada, parecería lógico que en el primer caso existiera, a lo sumo, una cierta recomendación de que el homicidio estuviera regulado de forma similar en todos los Estados, facilitando, eso sí, la cooperación judicial y policial entre ellos, pero permitiendo divergencias estructurales en virtud de las diferentes culturas imperantes. Por otro lado, parece igualmente evidente que la afectación directa de intereses supraestatales sea regulada por la instancia - en este caso europea - directamente afectada, evitando así posibles lagunas de impunidad que tanta atención han recabado en tiempos recientes.

3. Algunos problemas futuros del derecho penal en europa
  1. Además de los problemas de suprainclusión e infrainclusión apuntados, lo cierto...

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