El Juez «modificará», el Juez «podrá moderar»

• Author: Germán de Castro Vítores
• Profession: Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid
• Pages: 128-130

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Una cuestión que, como se acaba de sugerir, tiene que ver con la anterior, es la imperatividad de la revisión de la pena, cuando concurran sus presupuestos, y su aplicación o no de oficio. El art. 170 ACP ofrece una norma que puede aclarar este problema, y no coincide con lo establecido por el art. 1154 CC. Ahora bien, una cosa es la moderación por excesiva, y otra distinta puede ser la modificación proporcional en caso de cumplimiento parcial.

En nuestra doctrina se han planteado varias cuestiones alrededor del «modificará» del art. 1154, lógicamente para el supuesto de cumplimiento parcial. La diferencia con lo que se preveía en el Proyecto de 1851, donde la expresión era «podrá modificar», lleva a la Jurisprudencia a hablar de un mandato imperativo para el juez, aunque luego se ha admitido que, considerada la situación, la moderación concreta lleve a no modificar o introducir un cambio insignificante de la pena.

La generalidad de la doctrina estima que el art. 1154 impone un deber al juez y que éste, además, procederá de oficio a la aplicación de dicho precepto. La línea jurisprudencial dominante discurre en igual sentido. Así se pronuncia ALBALADEJO, también en cuanto a la actuación de oficio, aunque remarca que la jurisprudencia es menos uniforme al respecto. Y es un deber, si bien, se deja libertad al juez en cuanto a la intensidad de la moderación³⁴⁷.

Una opinión discordante se apoya sin embargo en la autoridad de DÍEZPICAZO, para quien el principio de justicia rogada y el carácter dispositivo de la normativa civil justificaría que haya de ser la parte interesada quien solicite al juez la aplicación del precepto (en esta línea, se inscribe primero ORTÍ VALLEJO, después MAS BADÍA y ESPÍN ALBA³⁴⁸)… Para DÍEZ-PICAZO, más allá de una interpretación literal del art. 1154, “rige respecto de este tema el principio dispositivo, que impide una actuación de oficio”³⁴⁹. Sólo alguna jurisprudencia recoge esta idea (STS de 20 de noviembre de 1970, RJ 4825). Cuando, en la STS de 10 de marzo de 1995 (RJ 1852), se alega en casación que el art. 1154 ha sido aplicado incorrectamente al supuesto, pues ninguna de las partes había solicitado la moderación, el argumento se rechaza por el Tribunal,Page 129 que declara existir una obligación de moderar equitativamente³⁵⁰. En esta línea, “es obvio que la moderación debe aplicarse en su caso, aunque no haya habido petición de las partes”³⁵¹.

Es interesante la opinión de DÁVILA: el tribunal puede practicar la moderación sin que las partes lo hayan solicitado, y sin incurrir por ello en incoherencia, si hay motivos para razonar en aplicación del art. 1154. No...