La revisión judicial de la cláusula penal en el Código civil español; confrontación con la solución del Proyecto Pavía y otras en Derecho comparado
| Author | Germán de Castro Vítores |
| Profession | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid |
| Pages | 81-123 |
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El artículo 170 ACP –y no sólo él, también los demás textos de referencia en la preparación de un derecho contractual europeo común–, supondría, desde el punto de vista de nuestro ordenamiento, el precipitado legislativo y una concreta orientación para ciertas propuestas doctrinales (con reflejo en alguna jurisprudencia), señaladamente en lo que se refiere a la moderación o modificación de las penas atendiendo a su carácter «excesivo». El contenido del precepto ofrece solución a ciertas interrogantes que plantean nuestros arts. 1154 y ss. CC, y al mismo tiempo abre otras incertidumbres.
Vamos a repasar brevemente qué posibilidades ofrece en este momento nuestro ordenamiento cara a la revisión judicial de la cláusula penal, no sólo por lo que dice el Código civil, sino también por el juego que a los textos da la jurisprudencia, y las interpretaciones y propuestas doctrinales.
En el esquema del Código Civil, al menos en su interpretación por la mayoría de la doctrina y de la Jurisprudencia, el Juez «modificará» equitativamente la pena en caso de cumplimiento parcial o irregular. Pero no se contempla, como en otros códigos, la «moderación» de las penas excesivas o desproporcionadas. Para obtener esto, que la doctrina intenta a través de diversas vías, sería preciso, se ha dicho, una reforma legislativa202.
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El artículo 1154 establece que, en este tipo de obligaciones, “la pena sustituirá a la indemnización de daños y abono de intereses en caso de falta de cumplimiento”. Si bien «otra cosa» puede haberse pactado, parece que el legislador, con esta sustitución, contempla que se deje a un lado el régimen general de indemnización por incumplimiento de los arts. 1101 y ss. CC: la cláusula penal “es manifestación de la autonomía privada que se aleja del régimen dispositivo legal”203. Convencionalmente se habría levantado un obstáculo a la hora de intentar aplicar aquí todo lo que en el Código se establece respecto a moderación de la culpa, art. 1103, y a la diferencia que llevaría consigo un incumplimiento doloso frente al del deudor de buena fe, art. 1107. Sin embargo, no conviene olvidar que la cuantía de la indemnización a satisfacer, en el régimen ordinario, puede variar dependiendo del grado de culpa o negligencia; lo cual no podría dejar de tenerse en cuenta si el Juez tuviera que proceder a una comparación entre la solución resultante de aplicarse la cláusula contractual, y aquella que derivaría de la aplicación del régimen ordinario. Y por otra parte, en esta comparación, y en caso de duda o a la hora de interpretar y aplicar, el TS tiene declarado que el régimen de la cláusula penal es excepcional, y ha de interpretarse restrictivamente (SsTS. 27 marzo 1982, RJ 1507; 18 abril 1986, RJ 1860; 27 diciembre 1991, AC 465; y 21 febrero 1992, RJ 1422, entre tantas otras). Este principio, que justifica diversas soluciones, pudiera llevar con carácter general (y me parece que, implícitamente, así está sucediendo en la jurisprudencia) a una «contaminación» del régimen de la pena convencional por el ordinario, al confrontarse la fuerza expansiva de ciertos principios que orientan la actuación judicial en materia de responsabilidad contractual, con la interpretación restrictiva que se reserva a la lex contractus de la cláusula penal.
Precisamente en relación con esta interpretación restrictiva, porque se presume que el deudor se ha obligado a lo menos, y no está prevista en principio su acumulación con el cumplimiento, si la pena es justo pensar que se fijó pensando en un incumplimiento total, habrá de moderarse si se satisfacen parcialmente los intereses del acreedor mediante un cumplimiento parcial o irregular. Ahora bien, esta moderación tal como se configura en el sistema de nuestro Código, no podría consistir en reajustar la cláusula penal a los límites cuantitativos de la responsabilidad legal por incumplimiento, porque de ser así nos encontraríamos con una simple estimación anticipada de daños y perjuicios, y las partes, legítimamente, han querido ir mas allá, sustituyendo el régimen legal.
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Parece, por tanto, que “el fin del art. 1154 no es reducir la pena a la cuantía de los daños efectivamente producidos, sino imponer una pena parcial que guarde con el incumplimiento parcial la misma relación que la pena total con el incumplimiento total”204. Atendiendo, eso sí, más que a la cantidad de prestación objetivamente realizada (o incumplida), al grado de satisfacción procurado (o sustraído) al acreedor; porque la pena tiene relación con el daño (sustituye a la indemnización, reparadora del mismo), y tal consideración entra de pleno en la idea de modificar «equitativamente»205. Pero, salvada esta matización, si la pena suponía un plus respecto a la indemnización por el daño de incumplimiento total, la pena parcial ha de suponerlo también, respecto al incumplimiento parcial.
Y efectivamente, da la impresión de que una cosa es la moderación de la responsabilidad por culpa, del art. 1103 CC («podrá moderarse» según los casos), y otra cosa distinta es que, si una determinada pena se estipuló para caso de incumplimiento, y éste es parcial, el Juez (deduciendo la voluntad presunta de las partes) modifique (no es lo mismo que moderar, y no «podrá», sino que «modificará», en este caso concreto) equitativamente206: la referencia a la equidad en este caso, decía MANRESA, significa la razón, el fundamento de la modificación, pero se plasmaría en una simple operación aritmética de proporcionalidad, sin que entren en juego otras consideraciones207. El juez «modificará» la pena, lo cual significa –en este caso– actuar «equitativamente», y «equitativa», por consiguiente, será la modificación, proporcional a su propio fundamento (el cumplimiento parcial o irregular). “Declara este artículo (el 1154 CC) que por el influjo de causas de equidad tan evidentes como las que menciona, haya una excepción en sentido contrario a la severidad de dicho principio, admitiendo en tales casos una justa rebaja de la pena”208.
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Doctrina y Jurisprudencia, sin embargo, admiten que si el Juez ha de modificar equitativamente la pena en caso de cumplimiento parcial, esto le otorga cierta libertad para fijar la cuantía de esta modificación, que es moderación: “en cuanto la ley remite a la equidad”. Yendo aún más allá, esto no sería más que una manifestación concreta, pero no la única, de su poder moderador general respecto a la indemnización por incumplimiento; el Código pondría un ejemplo, pero podría intervenir la equidad, moderando y en consecuencia, modificando, por otros motivos. Argumento que es precisamente el que puede resultar un poco forzado con el Código civil en la mano, pero que se abriría paso con mayor libertad en el sistema del art. 170 ACP209.
La Jurisprudencia refiere la equidad, en la aplicación del art. 1154, al contenido de la moderación210, (que es moderación según numerosas sentencias, y no ajuste) con el límite mínimo del daño real causado. Se amplía el territorio del arbitrio judicial, lo que permite salir de los estrechos límites de una operación aritmética: así se ha llegado a ordenar en caso de incumplimiento parcial el pago de toda la pena, porque pudo suponer al acreedor (acompañado de un beneficio «injustificado» para el deudor) un daño superior a la totalidad de la suma prevista211. No moderando la pena porque su aplicación “no compensa al vendedor del perjuicio patrimonial sufrido” –STS de 30 junio 1981 (RJ 1981/2622)– (sumiendo en la pena pactada, en realidad, daños no contemplados ab initio en conexión con ella); o moderándola por “el hecho acreditado de resultar cuantitativamente menores los daños producidos a la sociedad ven-Page 85dedora que las sumas por ella recibidas de la compradora” –STS de 8 febrero 1989 (RJ 1989/759)–. Parece evidente entonces que por vía de la intervención y valoración del juez, a través de la equidad, se produce una aproximación o se pone en conexión la «galaxia» de la pena fijada por voluntad autónoma, con la esfera de los daños concretos y reales y el régimen ordinario de remedios para las anomalías contractuales212. Y se introduce en la aplicación de la cláusula una parte del arsenal de conceptos que juegan alrededor de la indemnización por incumplimiento en el régimen ordinario.
Nuestra Jurisprudencia, aunque diferencia en numerosas resoluciones y en según en qué aspecto, también implica y conecta los arts 1103 y 1154 CC, sobre el punto de referencia de la equidad: el art. 1154 constituiría (no así el 1103, facultad moderadora discrecional, STS de 1 diciembre 1994) “un mandato imperativo para el juez en el sentido de moderar (sic) equitativamente la pena, pero en cuanto la ley remite al concepto de equidad del art. 3. 2 CC, es también facultad de arbitrio, en cuanto al montante de la moderación, por lo que esta facultad no es revisable por el TS al tratarse de un juicio de equidad” (STS de 27 julio 1992, RJ 6459, entre otras muchas). La STS de 19 febrero 1990 (RJ 700), por ejemplo, trae a colación también el 1103 CC y se refiere a una «moderación» atendiendo a todas las circunstancias. Se trata de un juicio valorativo complejo sobre el equilibrio de la relación contractual, no una simple operación aritmética.
La...
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