Neutralidad fiscal en la financiación de las empresas. El caso español

• Author: César García Novoa
• Position: Catedrático de Derecho Tributario de la Universidad de Santiago de Compostela (España).
• Pages: 1-41

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Estudios Tributarios Europeos 1/2010

Neutralidad fiscal en la financiación de las empresas. El caso

español

César García Novoa¹

1. El principio de neutralidad.

El escenario de la globalización ha supuesto que los agentes económicos, tanto públicos como privados, hayan tenido que replantearse sus estrategias y comportamientos. Como dicen VALLEJO CHAMORROGUTIERREZ LOUSA², “en el ámbito de lo público, los poderes públicos han tenido que replantearse tanto los postulados a los que sus políticas han de servir, como los instrumentos con que para ello cuentan. Así, se han ido abandonando posiciones más intervencionistas, en las que el Estado utilizaba activamente todos los instrumentos de política monetaria y fiscal que tenía a su disposición para actuar sobre el funcionamiento del mercado; el principio de redistribución e intervención de los poderes públicos se ha impuesto como consecuencia del cada vez mayor funcionamiento autónomo de la economía. Los poderes públicos han tenido, por tanto, que adaptarse a la idea de que su actuación debe orientarse al logro del funcionamiento eficiente de la economía, para lo que han de desplegar políticas neutrales”. Se habla de neutralidad en el sentido de no interferencia de la fiscalidad en la toma de decisiones de los operadores económicos, por ejemplo a la hora de colocar el ahorro o a la hora de decidir las formas de previsión social privada.

¹César García Novoa es Catedrático de Derecho Tributario de la Universidad de Santiago de Compostela (España).

[1] VALLEJO CHAMORRO-GUTIERREZ LOUSA, M., “Los Convenios para evitar la doble imposición: análisis de sus ventajas e inconvenientes”, Instituto de Estudios Fiscales, Documento nº 6, 2002, pags. 14-15. © Copyright Seast – Todos los derechos reservados

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La neutralidad es así un principio que en los últimos tiempos se va abriendo paso, con pretensiones de erigirse en un “principio propio” en materia tributaria, es el principio de neutralidad impositiva. Con un lejano origen en el postulado de la “neutralidad distributiva” que en su momento había formulado J. STUART MILL, según el cual la imposición no debe modificar en nada la situación económico-financiera relativa de los contribuyentes, lo que viene a significar en la actualidad, como ha señalado NEUMARK, es que el impuesto no debe provocar distorsiones en la competencia, considerando a la misma como una institución “esencialmente trascendente para el orden económico”³. Pero para el propio NEUMARK, la neutralidad “correctamente interpretada” es una orientación de la política fiscal que aconseja no intervenir en los mecanismos competitivos del mercado allí donde exista una competencia aproximadamente perfecta. Si bien un escenario de competencia perfecta no es imaginable sí lo es un orden jurídico que contemple como valores a proteger por el derecho las libertades económicas.

En este sentido, el principio de neutralidad adquiere especial importancia en sectores del ordenamiento donde lo trascendental es una libre actuación económica, que se erigiría en valor trascendental, y donde la aplicación de determinados tributos supondría perturbar esa libre actuación económica, sobre todo en lo concerniente a la elección del territorio para llevar a cabo la inversión⁴. Especialmente importante es la regla de la neutralidad en lo concerniente al Derecho Comunitario europeo, que es un ordenamiento de libertades económicas y que tiene como objetivo proteger las “cuatro libertades fundamentales” – libre circulación de trabajadores (art. 39 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea⁵, tras la reforma por el de Ámsterdam), derecho de establecimiento (art. 48), libre circulación de servicios (art. 49) y libre circulación de capitales (art. 56) -.

³NEUMARK, F., Principios de la imposición, IEF, Madrid, 1974, pags. 316 y 317.

[3] LOPEZ ESPADAFOR, C.M., Fiscalidad internacional y territorialidad del tributo, Monografía, MC Graw Hill, Madrid, 1995, 173.

[4] Tratado CE. © Copyright Seast – Todos los derechos reservados

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2. La neutralidad en el Derecho Comunitario Europeo.

En el ordenamiento comunitario europeo la neutralidad no es un principio propio. Es más bien una regla general, que tiene la función de un criterio interpretativo. Y se trata de una regla limitada a ciertos ámbitos de la normativa comunitaria. Hay dos casos muy claros donde la neutralidad tiene un papel importante en el Derecho Europeo. Así, en lo relativo a las operaciones de reestructuración el Preámbulo de la versión española de la Directiva 90/434/CEE⁶, dice que las “fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros pueden ser necesarios para crear en la Comunidad condiciones análogas a las de un mercado interior, y para garantizar así el establecimiento y el buen funcionamiento del mercado común” no debiéndose ver aquéllas “obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros. Es esta “neutralidad” la que inspira el llamado régimen de diferimiento, que la Directiva 90/434/CEE⁷incluye como principio fundamental en la ordenación de las reestructuraciones empresariales⁸. Pero en el caso de esta Directiva 90/434/CEE⁹, gira en torno a la implementación de un beneficio para las operaciones de reestructuración empresarial, construido a partir de un régimen opcional para el contribuyente llamado régimen de diferimiento el cual, a grandes rasgos, significa que no se exigirán las plusvalías (diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y el valor neto contable, en tanto los elementos transmitidos se valoran por su valor de mercado) que se generen como consecuencia de la transmisión de bienes y derechos con ocasión de las operaciones de reestructuración, ya que estos elementos patrimoniales conservarán el valor que tenían en la entidad transmitente, de manera que el gravamen de tales plusvalías se pospone hasta que,

⁶Directiva 1990/434/CEE.

[6] Directiva 1990/434/CEE.

[7] NAVARRO EGEA, M., Fiscalidad de la reestructuración empresarial, Marcial Pons, Madrid, 1997, pags. 138 y 139.

[8] Directiva 1990/434/CEE. © Copyright Seast – Todos los derechos reservados

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eventualmente, los bienes sean enajenados”¹⁰. La Directiva recoge una regla de continuidad en la valoración, imponiendo además la continuidad en los criterios de determinación del resultado y facultando a que los Estados miembros permitan que las sociedades beneficiarias de las operaciones asuman las pérdidas de las sociedades transmitentes. En el Diario Oficial de la Unión Europea de 25 de Noviembre de 2009, se publica la Directiva 2009/133/CE¹¹, del Consejo, de 19 de Octubre de 2009 por la que se aprueba un texto refundido sobre el régimen fiscal de fusiones y escisiones y en su art. 2,2, en la misma línea, se dice que “Las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros pueden ser necesarios para crear en la Comunidad condiciones análogas a las de un mercado interior, y para garantizar así el buen funcionamiento de dicho mercado”. Dichas operaciones no deben verse obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros, por lo que “es importante establecer para dichas operaciones unas normas fiscales neutras respecto de la competencia, con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado interior, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional”.

La intención de la Directiva¹²no es otra que invocar la neutralidad para habilitar una medida como el diferimiento que exime del pago de tributos por las ganancias de capital puestas de manifiesto en una operación de reestructuración. Es decir, pretende habilitar un beneficio fiscal para propiciar en la Unión europea condiciones económicas y de competitividad iguales a las de un mercado interior. Se trata de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado interior, aumenten su

¹⁰CAAMAÑO ANIDO, M.A., “Comentarios al régimen jurídico de las operaciones de fusión empresarial y figuras afines”, Estudios sobre el Impuesto de Sociedades, Yebra-García Novoa-López Díaz, Ed. Comares, Granada, 1998, pag. 342. La Directiva establece que la determinación de las correcciones valorativas y, en su caso, de las variaciones patrimoniales se efectúe “en las mismas condiciones en que la habrían realizado la o las sociedades transmitentes si no se hubiera llevado a cabo la fusión e escisión” ( art. 4, 2 de la Directiva 1990/434/CEE).

[10] Directiva 2009/133/CEE.

[11] Directiva 2009/133/CEE. © Copyright Seast – Todos los derechos reservados

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productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional. Lo que exige facilitar la adaptación de los operadores económicos a un entorno de competencia internacional. Para ello resulta imprescindible la neutralidad de los sistemas fiscales en relación con las operaciones de adaptación de las estructuras económico-societarias a ese entorno, evitando una penalización de las mismas. La neutralidad supone que la tasación no suponga un impedimento para la toma de decisiones empresariales tendentes a la realización de operaciones de reestructuración o reorganización empresarial¹³, pero está claro que el hecho de que no se cobren tributos como una consecuencia de una operación de reestructuración sí es un estímulo, por lo que la neutralidad, en relación con las operaciones de reestructuración sí favorece un determinado comportamiento económico al...