Le nuove politiche dei controlli alle frontiere, dell'asilo e dell'immigrazione nello Spazio unificato di libertà, sicurezza e giustizia*

• Author: Giandonato Caggiano
• Position: Associato di Diritto dell'Unione europea nell'Università degli studi di "Roma TRE"
• Pages: 105-144

La numerazione degli articoli e dei Protocolli indicati nel presente lavoro segue la versione consolidata del Trattato sull'Unione europea e del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, Doc. 6655/08, Consiglio dell'Unione europea, Bruxelles, 15 aprile 2008 (reperibile on line). I riferimenti nel testo agli articoli del Trattato costituzionale sono limitati esclusivamente alle modifiche o omissioni operate dal Trattato di Lisbona.

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1. Il Trattato di Lisbona prevede nuove politiche comuni in materia di controlli alle frontiere, di asilo e di immigrazione, nell'ambito dello Spazio unificato di libertà, sicurezza e giustizia (titolo V TFUE). Le azioni si svilupperanno ora nel quadro sistematico di specifiche politiche, le cui caratteristiche fondamentali hanno già iniziato a delinearsi, nell'ambito del processo di attuazione dei Programmi di Tampere e dell'Aja¹. Page 106

Molte delle considerazioni, che si possono svolgere in materia, sono debitrici delle analisi condotte sul testo del Trattato costituzionale², almeno in quanto "riprodotto" nel Trattato di Lisbona. Appare, comunque, utile analizzare le caratteristiche giuridiche dello SLSG³ e, specialmente, dei settori in parola, alla luce dell'acquis di questi ultimi anni, nonché delle proposte in itinere.

Negli ultimi anni, dopo l'entrata in vigore del Trattato di Amsterdam sono stati adottati molti atti sulla base del titolo IV TCE, che, nella maggior parte dei Page 107 casi, rappresentano uno sviluppo dell'acquis di Schengen. Non mancano, però, anche atti basati sulle norme del titolo VI TUE (terzo pilastro).

Sui temi politicamente più rilevanti, la legislazione comunitaria in vigore si caratterizza per la flessibilità della tecnica legislativa utilizzata e per il riconoscimento di deroghe a favore degli Stati membri. La Corte di giustizia, nell'interpretare, ad esempio, la direttiva sul ricongiungimento familiare, ha considerato tali deroghe come "l'espressione della difficoltà di procedere ad un ravvicinamento delle legislazioni in un settore che, sino a quel momento, rica- deva unicamente nella competenza degli Stati membri"⁴.

La competenza per il controllo delle frontiere, comprensiva della disciplina dei visti, ha registrato una rapida evoluzione verso lo sviluppo di una disciplina comune dell'Unione e dello spazio Schengen. Tale politica ha per oggetto anche la libertà di movimento dei cittadini dell'Unione, a differenza delle politiche dell'asilo e dell'immigrazione, che riguardano solo i cittadini degli Stati terzi. Le misure riguardano: la gestione dei visti, le disposizioni sull'attività degli organi esterni degli Stati membri (consolati), la collaborazione con i Paesi terzi confinanti e le procedure di attraversamento della frontiera. Il nuovo concetto di "gestione integrata delle frontiere" implica, poi, anche meccanismi operativi con caratteristiche di "amministrazione comune" o di tipo intergovernativo, soprattutto nell'alveo dell'Agenzia Frontex (operativa dalla seconda metà del 2005). Infine, complesse appaiono le questioni giuridiche dei collegamenti tra le banche-dati ad hoc, finanziate a livello comunitario e gestite, almeno in prospettiva, da organi comunitari.

Per quanto riguarda l'asilo, l'armonizzazione delle legislazioni nazionali sarà oggetto, nei prossimi anni, di una nuova fase⁵. Il Piano d'azione per l'attuazione del programma dell'Aja prevede la creazione, entro il 2010, quale parte qualificante dello SLSG, di un regime europeo, costituito da una procedura comune ed uno status uniforme dei rifugiati, oltre che dal trattamento convergente delle questioni della protezione umanitaria. Lo "spazio unico di protezione" sarà basato sull'applicazione del sistema di Ginevra e sui valori umanitari comuni a tutti gli Stati membri.

In materia di immigrazione, la normativa comunitaria non disciplina ancora compiutamente l'interconnessione tra i due volet che la caratterizzano (immigrazione regolare/legale ed irregolare/illegale)⁶. Nel settore dell'immigrazione Page 108 legale si è ormai rinunciato, dopo anni di stallo del negoziato, all'armonizzazione delle regole sull'ammissione per motivi di lavoro e sulla decadenza dall'autorizzazione al soggiorno. Così, una recente proposta di direttiva si limita solo all'effettività ed equivalenza delle procedure amministrative e delle garanzie processuali nelle legislazioni nazionali⁷. Si discute, poi, da anni, senza successo, della proposta di direttiva sull'allontanamento o sul ritorno volontario⁸. Sul contrasto dell'immigrazione illegale si è, invece, consolidato notevolmente l'acquis di Schengen, che si collega alla cooperazione per il controllo delle frontiere.

In generale, l'intera disciplina comunitaria su controlli alle frontiere, asilo e immigrazione si è sviluppata sulla base di un approccio pragmatico di adattamento alle esigenze della sicurezza. Ê evidente, però, che l'accrescimento gene- ralizzato dei controlli produce rischi per la tutela dei diritti fondamentali e per l'effettività dei rimedi giurisdizionali, vale a dire, per le componenti dello SLSG (libertà e giustizia), determinanti per lo sviluppo di una "comunità di diritto". Inoltre, si può anche revocare in dubbio che l'azione comunitaria sia sempre improntata correttamente ai principi di sussidiarietà e proporzionalità. Si pensi, ad esempio, da un lato, al "vuoto legislativo" sull'ammissione per motivi di lavoro, che rappresenta la vera e unica motivazione di qualsiasi movimento migratorio; dall'altro, alla panoplia di misure per contrastare l'ingresso o "sanzionare" la permanenza dei cittadini degli Stati terzi, quando il soggiorno non sia (o non sia più) autorizzato.

Tuttavia, occorre prendere atto delle posizioni prevalenti a riguardo tra gli Stati membri. Anche da parte del Regno Unito, le cui posizioni sono, in generale, contrarie al trasferimento di nuovi poteri all'Unione in materia di giustizia e affari interni, si riscontra un atteggiamento favorevole alla cooperazione di polizia, anche nel contesto dell'acquis di Schengen. L'Irlanda ha, peraltro, dichiarato, negli Atti allegati alla Conferenza di Lisbona, che riconsidererà, entro tre anni dall'entrata in vigore del Trattato, la possibilità di rinunciare alle deroghe a suo favore e di partecipare pleno iure allo SLSG⁹. In ogni caso, il Parlamento europeo potrà dare il suo contributo, nel prossimo futuro, al bilanciamento degli interessi in gioco tra libertà e sicurezza, promuovendo i diritti fondamentali nel processo legislativo ordinario.

In questo lavoro, esamineremo le novità istituzionali dei Trattati riformati e della Carta dei diritti fondamentali e ci limiteremo ad analizzare i processi decisionali Page 109 in itinere in materia di controlli alle frontiere, di asilo e di immigrazione, per tracciarne le tendenze e le questioni aperte¹⁰. La trattazione di profili comuni renderà necessario il riferimento anche ad altri settori dello SLSG, quali la cooperazione penale e di polizia in materia penale o la cooperazione in materia civile, che restano però esclusi dall'ambito di riflessione.

2. Le nuove politiche dei controlli alle frontiere, dell'asilo e dell'immigrazione si collocano nella nuova architettura unificata dello SLSG e sollevano, in parte, questioni relative al processo di costituzionalizzazione del terzo pilastro.

Sul piano dei principi costituzionali, i "valori" posti alla base dell'azione dell'Unione europea (tolleranza, giustizia, solidarietà ed eguaglianza tra uomini e donne) hanno un particolare impatto giuridico sul trattamento degli stranieri (art. 2 TUE nuovo)¹¹. Si tratta di un'enunciazione dei fondamenti di un ordinamento democratico, nel quale i diritti umani non dipendono dalla cittadinanza dell'Unione.

Secondo il nuovo Trattato, lo SLSG assicura "la libera circolazione delle persone insieme a misure appropriate per quanto concerne i controlli alle frontiere esterne, l'asilo, l'immigrazione, la prevenzione e la lotta della criminalità" (art. 3, par. 2 TUE nuovo). In questa definizione, però, il collegamento tra i vari settori assume una connotazione semantica di segno negativo. Lo SLSG rappresenta, comunque, una dimensione integrativa del mercato unico, il cui concetto giuridico viene definito come "spazio senza frontiere interne", nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali (art. 3, par. 2 TUE nuovo e art. 14, par. 2 TCE, ripreso senza modifiche dall'art. 26, par. 2 TFUE).

Per le competenze dello SLSG a carattere concorrente (art. 4, par. 2, lett. j TFUE), vale il principio che gli Stati membri conservano la propria competenza sino al momento in cui l'Unione non procede all'esercizio della propria (art. 2, par. 2 TFUE)¹². Il Protocollo ad hoc, allegato al Trattato di riforma, precisa che Page 110 l'esercizio della competenza concorrente deve considerarsi limitato agli "elementi disciplinati" dai singoli atti normativi e non si estende all'intero settore. Come in altre disposizioni del nuovo Trattato, e del suo corredo di protocolli e dichiarazioni, questa affermazione rappresenta una enunciazione di carattere politico e una ripetizione pleonastica del principio di competenze di attribuzione dell'Unione. In ogni caso, la maggior parte delle competenze, in materia di controlli alle frontiere, asilo e immigrazione, appartiene, in concreto, ancora agli Stati membri, perché l'Unione europea non ne ha esercitato, ad oggi, che una parte piuttosto limitata. Paradossalmente, si potrebbe dire che, per questa ragione, esiste una procedura per l'informazione reciproca tra gli Stati membri in tali materie¹³.

Quale conseguenza dell'esigenza di compromesso tra le diverse posizioni, si registra ora, così come già avvenuto in occasione del Trattato di Amsterdam, il ricorso ad un regime transitorio parziale. Gli atti adottati sulla base del titolo IV TCE¹⁴, al momento dell'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, saranno oggetto di costituzionalizzazione automatica, vale a...