Derecho OMC y Derechos internos: Una relación difícil

• Author: Thomas Cottier y Daniel Pluess

1. PROBLEMAS Y CUESTIONES

   El Derecho internacional clásico aborda la relación jurídica entre los Estados soberanos y las relaciones intergubernamentales. En los tiempos de Francisco de Vitoria (1480-1546) y Francisco Suárez (15481617), los grandes mentores de la entonces incipiente Filosofía del Derecho internacional, los ámbitos internacional e interno podían concebirse básicamente como diferentes esferas. Aunque el Derecho internacional afectaba a los individuos (ej. por un tratado de paz, o un acuerdo de navegación y amistad), el clásico Derecho de coexistencia de Estados-nación evolucionó hasta la modernidad como un corpus jurídico separado y distinto de los desarrollos internos de Derecho público y privado. Los esfuerzos crecientes de cooperación internacional, en particular tras la Segunda Guerra Mundial, comenzaron a transformar gradualmente la relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno[1].

   El Derecho internacional abordaba así de manera creciente cuestiones relacionadas con el individuo. La internacionalización de la protección de los derechos humanos destaca como símbolo de este cambio gradual de paradigma. En la actualidad, en el contexto del proceso de globalización, el Derecho internacional está evolucionando hacia un Derecho de integración, en particular en el ámbito de las relaciones económicas y su regulación. Este no es únicamente el caso de la Unión Europea. En cierta medida, lo es también de la regulación del comercio global en el seno de la OMC. La Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales (1986-1993) extendió su ámbito a cuestiones normativas que inciden directamente en el Derecho interno. El GATT de 1947 regulaba principalmente las medidas que afectaban al acceso a los mercados y fronteras y la discriminación interna de productos importados. Salvo la regulación del antidumping, el GATT apenas contenía reglas armonizadoras que obligasen a los Estados a legislar de una determinada manera. Esta situación cambió con la OMC. La inclusión, no sólo del comercio de servicios y la propiedad intelectual, sino también de los acuerdos sobre agricultura y medidas sanitarias y fitosanitarias, implicó el establecimiento de estándares normativos a los que debía ajustarse una parte cada vez mayor del Derecho interno y que constituía el marco jurídico de la legislación interna.

   Todos estos cambios se produjeron de forma gradual y se basaron en preceptos del Derecho internacional clásico como las ideas de la soberanía, el dualismo y el monismo, y la práctica de los tratados y el Derecho consuetudinario. Estos cambios no cuestionaban abiertamente la distribución de competencias existente en el orden interno, la 'división del trabajo' entre el ejecutivo, el legislativo y los tribunales. Tampoco se modificaba abiertamente la relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno. Sin embargo, significaban la aparición de nuevas tensiones y desafíos. La creciente importancia de los acuerdos de codificación del Derecho internacional ha ocasionado cambios intrínsecos en la distribución de competencias. En función de cómo sean tratadas estas obligaciones en el orden interno, pueden afectar al equilibrio de poder entre las naciones. En el orden interno, afectan a la relación entre el poder ejecutivo y el poder legislativo. Además, aumentan potencialmente el papel del poder judicial en las relaciones internacionalespapel para el cual los tribunales no están aún preparados, en particular, en el ámbito de las relaciones económicas-. Es evidente que la cuestión de la relación entre el Derecho de la OMC y el Derecho interno no es fácil y, de hecho, aún no ha sido zanjada.

   Este estudio pretende abordar algunas de las cuestiones relativas a estas complejas relaciones mediante el análisis de los niveles jurídicos implicados[2]. En primer lugar, analizaremos el nivel internacional. A continuación, examinaremos el Derecho constitucional y, en particular, el problema de la eficacia directa. Por último, pretendemos exponer los diversos intereses en juego y las eventuales medidas a adoptar en el futuro.

2. LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA OMC

   Desde el punto de vista de la OMC, la relación es sencilla: el ordenamiento jurídico internacional prevalece necesariamente sobre el Derecho interno. Se trata de una tesis bien consolidada. La primacía es una cuestión de lógica, si tenemos en cuenta que el Derecho internacional sólo puede asumir su papel estabilizador del orden global si prima sobre reglas particulares y locales. Esto es inherente a la naturaleza contractual del Derecho internacional. La primacía es una tesis consolidada en el Derecho de los Tratados (pacta sunt servanda, artículo 26 de la Convención de Viena de 1969[3]) y en las reglas sobre responsabilidad internacional del Estado. Ningún Estado puede eludir su responsabilidad internacional por un ilícito internacional mediante la invocación una disposición de Derecho interno contraria al Derecho internacional (artículo 27 de la Convención de Viena). De este modo, los Estados que ven perjudicados sus derechos pueden recurrir a las medidas de represalia unilaterales.

   Esta relación se aplica igualmente al Derecho de la OMC. No hay ninguna duda de que el Derecho interno incompatible con las obligaciones derivadas de los acuerdos de la OMC no puede justificar la comisión de ilícitos internacionales. Cualquiera que sea el alcance y el papel del Derecho internacional en el orden interno, el Estado miembro en cuestión es plenamente responsable según el sistema multilateral de comercio[4]. A diferencia del Derecho internacional general, la relación del Derecho de la OMC con el Derecho interno de los Estados miembros se define de forma más específica. La adopción de medidas de represalia por un Miembro o Miembros afectados queda excluida jurídicamente. Tal acción está sujeta a la solución pacífica de la controversia por el sistema multilateral[5]. Sobre la base de la consideración por un grupo especial (o por el Órgano de Apelaciones en fase de apelación) de un acto ilícito y de una anulación o menoscabo de las ventajas resultantes de los acuerdos, como una violación, bien de Derecho positivo o de las expectativas legítimas en virtud de la doctrina de las reclamaciones sin infracción, un Miembro se ve esencialmente obligado a adaptar sus leyes y reglamentos[6]. De forma alternativa, pero sólo hasta el momento en que se produzca tal adaptación, dicho Estado miembro puede ofrecer una compensación, siempre que la misma sea aceptada por la Parte reclamante[7]. En defecto de adaptación de la legislación nacional y de compensación, la Parte perjudicada podrá solicitar la suspensión de los derechos de acceso a sus mercados e incrementar sus derechos de aduana, principalmente mediante su determinación por arbitraje[8]. Como ejemplos de tales suspensiones de concesiones podemos mencionar los asuntos Plátanos y Hormonas y, más recientemente, el asunto de Las Aeronaves Brasileñas[9].

   A excepción de estos casos, el respeto y el cumplimiento del Derecho de la OMC ha sido la tónica general en el seno de la OMC10. A pesar de las dificultades derivadas del reforzamiento del mecanismo de solución de diferenciasen particular, la eliminación de vías de escape tanto al inicio como al final del procesoesto constituye un gran logro y una prueba del respeto por el estabilizador principio pacta sunt servanda.

3. LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNO

   3.1. Una cuestión de Derecho Constitucional

   Hasta aquí el aspecto más sencillo de la cuestión. La relación entre el Derecho OMC y el Derecho interno, es, desde una perspectiva nacional, esencialmente una cuestión de Derecho constitucional nacional. No existe, de este modo, una respuesta uniforme a esta cuestión, y nos enfrentamos a una panoplia de enfoques y soluciones diversas. A pesar de que la cuestión se considera en ocasiones determinada o, al menos influida, por el pacta sunt servanda, la relación viene definida principalmente por el Derecho constitucional. El Derecho internacional permite una variedad indeterminada de combinaciones basadas, bien en la doctrina del monismo bien en la doctrina del dualismo. En el primer caso, el Derecho internacional se convierte en parte del Derecho interno y puede aplicarse sin ningún tipo de transformación formal. Por el contrario, en virtud de la doctrina dualista, todo el Derecho internacional está sujeto a su adopción en la forma de Derecho interno. El monismo, por otro lado, es una doctrina pragmática y amistosa con el Derecho internacional. El dualismo, no obstante, pone el énfasis en la soberanía y la supremacía del Parlamento sobre los poderes ejecutivo y judicial. Ambas doctrinas son raramente aplicadas en su forma pura. La mayoría de los países las aplican combinadas de alguna forma, aunque dando, en principio, preferencia a una u otra doctrina. Estas doctrinas también se aplican respecto al Derecho de la OMC. El impacto interno del Derecho de la OMC y su nivel de protección judicial se evalúan, de este modo, de Estado a Estado[11].

   En la Comunidad Europea, el resultado es un enfoque esencialmente mixto, y la cuestión se complica aún más por el hecho de que los acuerdos OMC son considerados como acuerdos mixtos[12]. En definitiva, los acuerdos internacionales concluidos por la CE son vinculantes para sus instituciones y para sus Estados miembros[13[. Lo mismo cabe decir del Derecho internacional consuetudinario[14]. Al mismo tiempo, un nuevo acuerdo se presupone conforme al Derecho de la Comunidad y sólo puede ser adoptado, en su caso, si el Tratado de la CE ha sido modificado a tal fin. La cuestión de la relación entre el Derecho internacional y el Derecho comunitario primario y secundario no está aún zanjada. A efectos prácticos, ello depende en gran medida de si el Derecho internacional se considera self-executing o de si goza de eficacia directa. Lo mismo cabría decir en otros Miembros de la OMC.

   3.2. La doctrina del efecto directo

   La doctrina de la...