Otras operaciones prohibidas o sujetas a limitaciones

• Author: María José Morillas Jarillo
• Pages: 199-274

CAPÍTULO V

OTRAS OPERACIONES PROHIBIDAS

O SUJETAS A LIMITACIONES

1. LA ACEPTACIÓN EN GARANTÍA

DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES

1.1. Antecedentes y regulación actual

Al igual que hemos visto que acontece con la autocartera, las dis-

posiciones europeas también regularon la aceptación en garantía de las

propias acciones o participaciones (art. 24 Directiva 77/91) o las emiti-

das o creadas por la sociedad dominante (art. 24 bis Directiva 92/101),

asimilándolas a las adquisiciones derivativas de títulos propios, normas

que pasaron al art. 27 de la Directiva 2012/30 y al vigente art. 66 de la

Directiva 2017/1132.



operaciones (arts. 143.1 y 149, aplicables respectivamente, a las so-

ciedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas) hay

que buscarlo, para las sociedades limitadas, en el art. 40.4 LSL–1995.

Pero hemos de remontarnos más atrás para encontrar el precedente en

las sociedades anónimas, normas que ponían freno a las denominadas

    -

nes como garantía del crédito otorgado por la misma sociedad para



al Banco de San Fernando, prohibió a este «hacer préstamos bajo la

garantía de sus propias acciones» (art. 14) 1, prohibición que reiteró la

1 Gaceta de Madrid, núm. 5354, de 11 de mayo de 1849. Como señala  

, «La Ley de sociedades anónimas de crédito de 1856: el intento fallido de crear

200 MARÍA JOSÉ MORILLAS JARILLO

Ley del Banco de San Fernando (Banco de España) de 28 de enero

de 1856 (art. 15) 2. Por su parte, la Ley de sociedades de crédito de 28

de enero de 1856 (art. 4.7.º) 3 limitaba en el tiempo y en la cuantía los

préstamos sobre las propias acciones 4. La prohibición pasó en términos

generales al art. 167 CCo 1885 («Las Compañías Anónimas no podrán

prestar nunca con la garantía de sus propias acciones»), precepto que

fue declarado expresamente en vigor por el Decreto de 14 de diciembre

de 1951 5, para aclarar las dudas del silencio que al respecto mantenía

el texto original de la LSA–1951. Sólo con posterioridad esta prohibi-

ción se expresó en el art. 44 de la LSA–1951, tal y como fue redactado

por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de

la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica

Europea (CEE) en materia de Sociedades.

Como sucede en materia de adquisición originaria, la regulación de

las sociedades de responsabilidad limitada es mucho más restrictiva que

la aplicable a las sociedades anónimas 6. Otra diferencia entre ambos re-

gímenes estriba en su ubicación sistemática: en el caso de las limitadas,

se localiza en la sección reguladora de las adquisiciones derivativas

(subsección 1.ª de la Sección 2.ª del Capítulo VI del Título IV); mien-

tras que el régimen de las anónimas forma parte de los preceptos de





El objeto de la prohibición, en sintonía con la regulación de la

autocartera, no se circunscribe a las participaciones propias, sino que

se extiende a las acciones o participaciones emitidas o creadas por la

sociedad dominante (en el caso de las anónimas) o por una sociedad

del grupo a que pertenezca la sociedad limitada. De nuevo, en este caso

de autocartera indirecta, es el régimen de la sociedad «adquirente» (de

la garantía) el que resulta de aplicación, y no el de la sociedad emisora

o creadora del título, es decir, la anónima o la limitada miembro del

una banca de negocios en España», , 2020, p. 9 y en

su trabajo anterior,    , op.

cit., p. 189, en el origen de la prohibición están los abusos que años antes se produjeron con el

desaparecido Banco de Isabel II, que recurrió masivamente a este expediente para facilitar la

especulación en Bolsa, lo que afectó a la solvencia de la entidad.

2 Gaceta de Madrid, núm. 1.121, de 29 de enero de 1856.

3 Gaceta de Madrid, núm. 1.121, de 29 de enero de 1856.

4 «Los préstamos que la sociedad haga sobre sus propias acciones no podrán exceder del

10 por ciento del capital efectivo de la sociedad, del 60 por ciento del valor que estas tengan en

la plaza y del término de dos meses».

5 Decreto de 14 de diciembre de 1951 (BOE núm. 363, de 29 de diciembre de 1951).

6 Para , M., «Caracterización jurídica de las acciones y de las participacio-

nes (II). Copropiedad y derechos reales. Negocios sobre las propias acciones y participaciones»,

en J. M. (dir.),  -

   , Madrid, Marcial Pons, 2016, p. 169, la



estas operaciones puede tener en el caso de sociedades pequeñas y cerradas.

 

grupo al que pertenece la sociedad limitada o anónima acreedora. Y

ello, por más que, como en el resto de los negocios de autocartera, lo

lógico habría sido atender a la naturaleza del emisor o del creador del

título, y no a la del adquirente del mismo 7. Son una vez más tanto el

Anteproyecto de Código Mercantil de mayo de 2014, como el texto



en marzo de 2018 los que corrigen este sinsentido, al consagrar dos

regímenes distintos: uno para la aceptación en garantía de las partici-

paciones propias y de las participaciones de la sociedad dominante (en

la mencionada última versión, art. 232–24.1) y otro para las acciones

propias y las acciones emitidas por la sociedad dominante (en la men-

cionada última versión, dentro de la regulación de las anónimas, en el

art. 233–29).

1.2. Fundamento



la existencia de esta prohibición, no exenta de controversia. Debate que

se plantea incluso en lo relativo a su fundamento, ya que el propio Or-



ya sea por la vía del fraude de ley, ya por aplicación de los preceptos

reguladores de la autocartera.

La razón de ser de este restrictivo régimen se señala que estriba en

los efectos que puede producir la aceptación en garantía, similares a los

que se derivan de la autocartera directa o indirecta, por lo que, en su

ausencia, podría servir para constituirla 8. Así, la SAP de Islas Baleares

de 31 de julio de 2009 9-

cripción de acciones propias y a la adquisición derivativa de acciones

propias como la aceptación por una sociedad de acciones propias (o

de la sociedad dominante) en prenda o en otra forma de garantía, que

7 También en esta materia hay autores que propugnan una : -

 y , «Artículos 35 a 42 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada»,

op. cit., pp. 469 y 470. De nuevo, nos sumamos a la crítica del régimen vigente, pero no a la

interpretación propuesta.

8 , «Adquisición de las propias participaciones. Artículos 39–42», op. cit., p.

591; idem, , op. cit., p. 205;

, I., «Artículo 143. Negocios prohibidos a la sociedad de responsabilidad limitada»,

en A. y (dirs.),    , t. I, Cizur

Menor, Civitas, 2011, p. 1097; , E., 

de Capital, 3.ª ed., Las Rozas, Wolters Kluwer, 2018, p. 351. Para ,

«La prohibición de que las sociedades presten con la garantía de acciones emitidas por ellas

mismas», RDBB, núm. 19, julio–septiembre,1984, pp. 562, 563, 580 y 581, histórica y concep-

tualmente, estas operaciones aparecen vinculadas a la adquisición de acciones propias, aunque,

como bien observa, en el caso español, la prohibición de adquisición de acciones propias no

ha sido el antecedente sino el consecuente de la prohibición de los préstamos con garantía de

acciones propias.

9 SAP de Islas Baleares (Sección 5.ª) de 31 de julio de 2009 (AC 2015/1052).