Opinion of Advocate General Szpunar delivered on 24 October 2024.

• Jurisdiction: European Union
• Court: Court of Justice (European Union)
• ECLI: ECLI:EU:C:2024:925
• Date: 24 October 2024

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MACIEJ SZPUNAR

présentées le 24 octobre 2024 (1)

Affaire C‑517/23

Apothekerkammer Nordrhein

contre

DocMorris NV

[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice, Allemagne)]

« Renvoi préjudiciel – Médicaments à usage humain – Directive 2001/83/CE – Champ d’application – Médicaments soumis à prescription médicale – Publicité faite à l’égard de l’ensemble de la gamme de médicaments d’une pharmacie – Bons d’achat ou pourcentage de réduction pour l’achat ultérieur d’autres produits – Remises et paiements directs »

I. Introduction

1. Les patients qui dépendent de médicaments prescrits par un médecin et qui sont attirés par une remise offerte par une pharmacie de vente par correspondance étrangère sont-ils principalement incités à consommer des médicaments ou à contracter avec la pharmacie spécifique offrant la remise ? Existe-t-il un besoin réel de protéger ces patients contre une consommation incorrecte et excessive de médicaments ? Sont-ils victimes de l’industrie pharmaceutique et de ceux qui vendent leurs produits ou sont-ils victimes des maladies dont ils souffrent et contre lesquelles ils demandent un remède ou un soulagement ? Les patients atteints, par exemple, d’une maladie chronique se comportent-ils de manière antisociale s’ils « font un bénéfice » lorsqu’ils achètent un médicament pour lequel ils seront remboursés ?

2. Ces questions, posées à titre illustratif, sont au cœur du sujet de la présente demande de décision préjudicielle formée par le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice).

3. Dans l’affaire en cause, DocMorris, une pharmacie néerlandaise de vente par correspondance qui a déjà été à plusieurs reprises partie à l’instance dans des affaires ayant donné lieu à une demande de décision préjudicielle, est de retour, cette fois en ce qui concerne des remises. Diverses pratiques de sociétés étrangères offrant des remises constituent une source d’irritation pour les opérateurs économiques déjà fermement implantés sur le marché national qui font valoir que l’octroi de remises sur la vente de médicaments soumis à prescription médicale constitue une « publicité pour des médicaments », au sens de la directive 2001/83/CE (2).

4. Le Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice), confronté à la jurisprudence contradictoire des juridictions inférieures allemandes, demande des éclaircissements sur la définition de la notion de « publicité », en particulier dans le contexte d’une série d’affaires rendues par la Cour ces dix dernières années.

5. Je soutiendrai, dans les présentes conclusions, que des actions de réduction telles que celles en cause en l’espèce ne constituent pas une publicité, au sens de l’article 86, paragraphe 1, de la directive 2001/83, dans la mesure où elles sont mises en œuvre lors de l’achat de médicaments soumis à prescription médicale.

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

6. Le titre VIII, intitulé « Publicité », et le titre VIII bis, intitulé « Information et publicité », de la directive 2001/83 contiennent, respectivement, les articles 86 à 88 et les articles 88 bis à 100 de celle-ci.

7. L’article 86 de cette directive prévoit :

« 1. Aux fins du présent titre, on entend par “publicité pour des médicaments” toute forme de démarchage d’information, de prospection ou d’incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de médicaments ; elle comprend en particulier :

– la publicité pour les médicaments auprès du public,

– la publicité pour les médicaments auprès des personnes habilitées à les prescrire ou à les délivrer,

– la visite des délégués médicaux auprès de personnes habilitées à prescrire ou à délivrer des médicaments,

– la fourniture d’échantillons,

– les incitations à prescrire ou à délivrer des médicaments par l’octroi, l’offre ou la promesse d’avantages, pécuniaires ou en nature, sauf lorsque leur valeur intrinsèque est minime,

– le parrainage de réunions promotionnelles auxquelles assistent des personnes habilitées à prescrire ou à délivrer des médicaments,

– le parrainage des congrès scientifiques auxquels participent des personnes habilitées à prescrire ou à délivrer des médicaments, et notamment la prise en charge de leurs frais de déplacement et de séjour à cette occasion.

2. Ne sont pas couverts par le présent titre :

– l’étiquetage et la notice qui sont soumis aux dispositions du titre V,

– la correspondance, accompagnée le cas échéant de tout document non publicitaire, nécessaire pour répondre à une question précise sur un médicament particulier,

– les informations concrètes et les documents de référence relatifs, par exemple, aux changements d’emballages, aux mises en garde concernant les effets indésirables dans le cadre de la pharmacovigilance, ainsi qu’aux catalogues de vente et aux listes de prix pour autant que n’y figure aucune information sur le médicament,

– les informations relatives à la santé humaine ou à des maladies humaines, pour autant qu’il n’y ait pas de référence, même indirecte, à un médicament. »

8. L’article 87, paragraphe 3, de ladite directive prévoit :

« La publicité faite à l’égard d’un médicament :

– doit favoriser l’usage rationnel du médicament, en le présentant de façon objective et sans en exagérer les propriétés,

– ne peut être trompeuse. »

9. Aux termes de l’article 88, paragraphes 1 à 3, de la même directive :

« 1. Les États membres interdisent la publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments :

a) qui ne peuvent être délivrés que sur prescription médicale, conformément au titre VI ;

[...]

2. Les médicaments qui, par leur composition et leur objectif, sont destinés à être utilisés sans intervention d’un médecin pour le diagnostic, la prescription ou la surveillance du traitement, au besoin avec le conseil du pharmacien, et conçus dans cette optique, peuvent faire l’objet d’une publicité auprès du grand public.

3. Les États membres peuvent interdire sur leur territoire la publicité auprès du public faite à l’égard des médicaments qui sont remboursables. »

B. Le droit allemand

10. L’article 7, paragraphe 1, première phrase, du Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz) [loi allemande relative à la publicité dans le secteur de la santé (loi relative à la publicité des produits thérapeutiques)], dans sa version applicable aux faits au principal (ci-après le « HWG »), prévoit :

« Il est interdit d’offrir, d’annoncer ou d’accorder des avantages et autres cadeaux publicitaires (produits ou services) ou, pour les professionnels de la santé, de les accepter, sauf lorsque :

1. ces avantages ou cadeaux publicitaires sont des objets de valeur minime [...] Les avantages et autres cadeaux publicitaires à l’égard des médicaments sont interdits lorsqu’ils sont accordés en violation des dispositions relatives aux prix applicables en vertu de l’[Arzneimittelgesetz (loi sur les médicaments)] ;

2. ces avantages et cadeaux publicitaires

a) sont accordés en une somme d’argent déterminée ou à calculer d’une manière déterminée

[...]

Les avantages et cadeaux publicitaires à l’égard des médicaments prévus au point a) sont interdits lorsqu’ils sont accordés en violation des dispositions relatives aux prix applicables en vertu de la loi sur les médicaments [...] »

III. Les faits, la procédure et les questions préjudicielles

11. DocMorris fournit par correspondance des médicaments délivrés sans ordonnance et sur ordonnance à des clients finaux en Allemagne. Apothekerkammer Nordrhein (chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord, Allemagne) est l’instance qui représente les pharmaciens dans la région de Rhénanie du Nord en Allemagne.

12. Depuis 2012, DocMorris a organisé diverses actions de réduction dans le cadre desquelles elle promettait aux clients, pour l’achat de médicaments soumis à prescription médicale, un avantage revêtant la forme d’une réduction immédiate sur le montant à payer, un bon d’achat, ou une réduction en pourcentage pour l’achat ultérieur d’autres produits (médicaments délivrés sans ordonnance ou produits de santé ou de soins qui ne sont pas des médicaments) auprès de DocMorris.

13. La chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord considère que ces actions publicitaires enfreignent le système de prix imposés qui s’applique, en vertu de la législation relative aux médicaments, aux médicaments soumis à prescription médicale et elle a donc obtenu – pour autant que cela soit pertinent dans la procédure en Révision – à l’encontre de DocMorris, entre 2013 et 2015, cinq ordonnances de référé visant à faire cesser ces pratiques, dans le cadre de mesures provisoires prononcées par le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne, Allemagne), qui ont chacune été dûment exécutées.

14. Le 8 mai 2013 (réf. 84 O 90/13), le 26 septembre 2013 (réf. 84 O 220/13) et le 4 novembre 2014 (réf. 84 O 208/14), la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord a obtenu une ordonnance du Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) prononçant des mesures provisoires à l’encontre d’une publicité faite par DocMorris. Ces trois ordonnances ont chacune été dûment exécutées. Par deux jugements du 22 mars 2017, le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne) a annulé les ordonnances du 8 mai 2013 et du 4 novembre 2014.

15. Le 5 novembre 2013, la chambre des pharmaciens de Rhénanie du Nord a obtenu une ordonnance du Landgericht Köln (réf. 84 O 256/13), qui a été exécutée le 21 janvier 2014 à l’encontre d’une publicité de DocMorris qui indiquait ce qui suit :

« Envoyez votre ordonnance maintenant ! [...] Nous ne pouvons malheureusement pas vous éviter de vous déplacer jusqu’à une boîte aux lettres. Mais pour compenser vos frais de déplacement en bus et en train, nous offrons aux nouveaux clients dix euros qui seront immédiatement déduits du montant de la facture lors de l’envoi de l’ordonnance ».

La réduction est effectuée pour la...