Opinion of Advocate General Sharpston delivered on 28 April 2016.

• Jurisdiction: European Union
• Court: Court of Justice (European Union)
• ECLI: ECLI:EU:C:2016:307
• Date: 28 April 2016
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

presentadas el 28 de abril de 2016 ( 1 )

Asuntos acumulados C‑439/14 y C‑488/14

SC Star Storage SA

contra

Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică (ICI)

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Curtea de Apel Bucureşti (Tribunal Superior de Bucarest, Rumanía)]

y

SC Max Boegl România SRLSC UTI Grup SA,Astaldi Spa,

SC Construcții Napoca SA

contra

RA Aeroportul Oradea

SC Porr Construct SRL

Teerag-Asdag Aktiengesellschaft

SC Col-Air Trading SRL

AVZI SA

Trameco SA

Iamsat Muntenia SA

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Curtea de Apel Oradea (Tribunal Superior de Oradea, Rumanía)]

«Contratos públicos — Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE — Normativa nacional que exige una “garantía de buena conducta” para poder acceder a los procedimientos de recurso — Autonomía procesal de los Estados miembros — Principios de equivalencia y efectividad — Artículos 47 y 52 de la Carta — Derecho a la tutela judicial efectiva — Limitación — Proporcionalidad»

1. En los presentes asuntos, el Curtea de Apel Bucureşti (Tribunal Superior de Bucarest, Rumanía) y el Curtea de Apel Oradea (Tribunal Superior de Oradea, Rumanía) preguntan esencialmente al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión se opone a que un Estado miembro exija a un demandante la constitución de una «garantía de buena conducta» para poder acceder a los procedimientos de recurso contra las decisiones en materia de contratación pública de los poderes adjudicadores. Con arreglo a la normativa nacional controvertida en los litigios principales, los poderes adjudicadores retendrán la garantía de buena conducta en caso de que el órgano competente para revisar sus resoluciones desestime el recurso o cuando el demandante desista del mismo.

2. En consecuencia, ambas peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto el derecho de acceso a la tutela judicial efectiva en el ámbito de la contratación pública, derecho que no sólo está reconocido por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), sino que también halla su expresión concreta en las Directivas de la Unión que regulan los procedimientos de adjudicación de contratos públicos. ¿Hasta qué punto pueden los Estados miembros establecer requisitos financieros para impugnar las decisiones de los poderes adjudicadores a fin de reducir el riesgo de interposición de recursos temerarios, es decir, recursos que serán desestimados casi con total seguridad y cuya única finalidad es obstaculizar el procedimiento de adjudicación de contratos públicos?

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3. El párrafo primero del artículo 47 de la Carta dispone que toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en dicho artículo. Con arreglo al artículo 52, apartado 1, de la Carta, cualquier limitación del ejercicio de un derecho reconocido por la Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial del derecho en cuestión. Sólo se podrá introducir dicha limitación, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sea necesaria y responda efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

4. De conformidad con el tercer considerando de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, ( 2 ) la apertura de los contratos públicos a la competencia de la Unión necesita un aumento sustancial de las garantías de transparencia y de no discriminación. En consecuencia, resulta importante que existan medios de recurso eficaces y rápidos en caso de infracción del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que transpongan dicho Derecho.

5. El artículo 1 de la Directiva 89/665, titulado «Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso», tiene el siguiente tenor: «1. La presente Directiva se aplica a los contratos a que se refiere la Directiva 2004/18/CE [...], [ ( 3 ) ] salvo que dichos contratos estén excluidos de conformidad con los artículos 10 a 18 de dicha Directiva. A los efectos de la presente Directiva se entiende por contratos los contratos públicos, acuerdos marco, concesiones de obras públicas y sistemas dinámicos de adquisición. En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho [de la Unión] en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa. 2. Los Estados miembros velarán por que no se produzcan discriminaciones entre las empresas que puedan alegar un perjuicio en el marco de un procedimiento de adjudicación de contrato a causa de la distinción que hace la presente Directiva entre las normas nacionales que transponen el Derecho [de la Unión] y las demás normas nacionales. 3. Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. […]»

6. El quinto considerando de la Directiva 92/13/CEE del Consejo ( 4 ) dispone que la apertura a la competencia de la Unión de los contratos públicos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales implica que los suministradores y los contratistas dispongan de procedimientos de recurso adecuados en caso de violación del Derecho de la Unión en la materia o de las normas nacionales que transpongan esta normativa.

7. Los tres primeros apartados del artículo 1 de la Directiva 92/13, titulado «Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso», corresponden, en esencia, con los tres primeros apartados del artículo 1 de la Directiva 89/665. ( 5 )

Derecho rumano

8. De conformidad con el artículo 43 bis del Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 (Decreto-ley con carácter de urgencia n.o 34/2006, relativo a la adjudicación de contratos públicos, de suministro, de obras y de servicios; en lo sucesivo, «OUG n.o 34/2006»), todo licitador deberá constituir una garantía (en lo sucesivo, «garantía de licitación») para participar en el procedimiento en todos aquellos casos en los que la OUG n.o 34/2006 obligue al poder adjudicador a publicar un anuncio de licitación o una convocatoria de propuestas. La garantía de licitación, que puede representar hasta un 2 % del valor estimado del contrato público, tiene por objeto proteger al poder adjudicador frente al riesgo de comportamiento inapropiado del licitador durante todo el período que transcurra hasta la celebración del contrato.

9. El artículo 256, apartado 1, del OUG n.o 34/2006 establece que la parte que se considere lesionada está legitimada para iniciar un procedimiento de impugnación ante el Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Consejo nacional de resolución de controversias; en lo sucesivo, «CNSC»). Con arreglo al artículo 281, apartado 1, las decisiones del CNSC podrán ser recurridas ante una autoridad judicial.

10. El artículo 278, apartado 1, del OUG n.o 34/2006 dispone que el CNSC o el órgano jurisdiccional competente examinarán en primer lugar las excepciones procesales y de fondo. Si las consideran fundadas, no entrarán a conocer del fondo del asunto.

11. El artículo 278 bis, del OUG n.o 34/2006 preveía que el poder adjudicador retuviera una parte de la garantía de licitación en caso de que el CNSC o el órgano jurisdiccional competente desestimaran la impugnación del licitador o en caso de desistimiento del mismo.

12. El Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 51/2014 (Decreto-ley con carácter de urgencia n.o 51/2014; en lo sucesivo, «OUG n.o 51/2014») derogó el artículo 278 bis del OUG n.o 34/2006 e introdujo las siguientes disposiciones en dicha normativa: ( 6 ) «Artículo 271 bis 1. Al objeto de proteger al poder adjudicador frente al riesgo de un posible comportamiento inapropiado, el demandante deberá constituir una garantía de buena conducta para todo el periodo comprendido entre la fecha de presentación de la impugnación/demanda/recurso y la fecha en que adquiera firmeza la decisión del [CNSC] o la sentencia del órgano jurisdiccional por la que éstos se resuelven. 2. El [recurso] será [rechazado] si quien lo presenta no acredita la constitución de la garantía prevista en el apartado 1. 3. La garantía de buena conducta deberá constituirse mediante transferencia bancaria o a través de cualquier instrumento de garantía librado por una entidad bancaria o por una compañía de seguros en las condiciones legalmente establecidas. El documento de constitución original deberá depositarse en la sede del poder adjudicador y presentarse una copia de dicho documento ante el [CNSC] o ante el órgano jurisdiccional, en el momento de presentar el [recurso]. 4. El importe total de la garantía de buena conducta se determinará en proporción al valor estimado del contrato por adjudicar, como sigue: a) 1 % del valor estimado, si éste es inferior a los umbrales previstos por el artículo 55, apartado 2, letras a) y b); [ ( 7 ) ]

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