Opinion of Advocate General Campos Sánchez-Bordona delivered on 21 November 2018.

• Jurisdiction: European Union
• Court: Court of Justice (European Union)
• ECLI: ECLI:EU:C:2018:937
• Date: 21 November 2018
• Celex Number: 62017CC0563
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-563/17

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

présentées le 21 novembre 2018 ( 1 )

Affaire C‑563/17

Associação Peço a Palavra,

João Carlos Constantino Pereira Osório,

Maria Clara Marques Pires Sarmento Franco,

Sofia da Silva Santos Arauz,

Maria João Galhardas Fitas

contre

Conselho de Ministros

[demande de décision préjudicielle formée par le Supremo Tribunal Administrativo (Cour administrative suprême, Portugal)]

« Renvoi préjudiciel – Liberté d’établissement – Société de transport aérien – Procédure de reprivatisation – Conditions – Obligation de maintien du siège et de la direction effective – Obligations de service public – Obligation de maintien du centre opérationnel national »

1. Le Supremo Tribunal Administrativo (Cour administrative suprême, Portugal) soulève devant la Cour certaines questions concernant la compatibilité avec le droit de l’Union de certaines conditions figurant dans le cahier des charges de la procédure de privatisation de la société « TAP – Transportes Aéreos Portugueses, SA » (ci-après « TAP SA ») réalisée en 2015.

2. Concrètement, ces conditions concernent l’obligation de maintenir au Portugal le siège et la direction effective de la société, la capacité à respecter les obligations de service public, ainsi que l’engagement de maintenir et de développer le centre opérationnel national.

3. Pour lever les doutes de la juridiction a quo, il conviendra, tout d’abord, de répondre à la question de savoir si la directive 2006/123/CE ( 2 ) ou le règlement (CE) no 1008/2008 ( 3 ) s’appliquent en l’espèce. Ensuite, il conviendra d’apprécier laquelle des libertés d’établissement, de prestation de services ou de circulation des capitaux est atteinte, puis de dire si les conditions du cahier des charge les respectent.

I. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

1. La directive 2006/123

4. Conformément au considérant 21 de la directive 2006/123, « [l]es services de transport, y compris les transports urbains, les taxis et les ambulances, ainsi que les services portuaires, devraient être exclus du champ d’application de la présente directive ».

5. En vertu de son article 1er, paragraphe 2, la directive 2006/123 « ne traite pas de la libéralisation des services d’intérêt économique général réservés à des organismes publics ou privés, ni de la privatisation d’organismes publics prestataires de services ».

6. Aux termes de l’article 2, paragraphe 2, sous d), de la directive 2006/123, sont exclus de son champ d’application « les services dans le domaine des transports, y compris les services portuaires, qui entrent dans le champ d’application du titre V du traité ».

7. Dans sa section 1 (« Libre prestation de services et dérogations y afférentes »), le chapitre IV de la directive 2006/123, intitulé « Libre circulation des services », inclut deux dispositions qui, d’une part, garantissent le droit des prestataires de fournir des services dans un État membre autre que celui dans lequel ils sont établis (article 16) et, d’autre part, énumèrent certaines dérogations concernant ce droit (article 17).

2. Le règlement no 1008/2008

8. Les considérants 10 à 12 du règlement no 1008/2008 énoncent ce qui suit : « (10) Pour réaliser le marché intérieur de l’aviation, il convient de lever les dernières restrictions appliquées entre États membres, notamment les restrictions en matière de partage de codes sur les liaisons avec des pays tiers ou en matière de tarification sur les liaisons vers des pays tiers avec escale dans un autre État membre […]. (11) Afin de tenir compte des caractéristiques et des contraintes particulières que présentent les régions ultrapériphériques, en particulier leur éloignement, leur insularité et leur petite taille, et de la nécessité de les relier de manière adéquate aux régions centrales de la Communauté, des dispositions spécifiques concernant les règles en matière de durée de validité des contrats pour les obligations de service public applicables aux liaisons avec ces régions peuvent se justifier. (12) Il y a lieu de définir clairement et sans ambiguïté les conditions dans lesquelles il est permis d’imposer des obligations de service public, les procédures d’appel d’offres qui s’y rapportent devant par ailleurs permettre la participation d’un nombre suffisant de concurrents. La Commission devrait être en mesure d’obtenir toutes les informations dont elle a besoin pour pouvoir évaluer cas par cas la justification économique des obligations de service public. »

9. L’article 2 du règlement no 1008/2008 définit ce qui suit : « 1) “licence d’exploitation” : une autorisation délivrée par l’autorité compétente pour l’octroi des licences à une entreprise l’autorisant à fournir des services aériens selon les mentions figurant dans la licence ; […] 8) “certificat de transporteur aérien (CTA)” : un certificat délivré à une entreprise attestant que le transporteur aérien possède les capacités professionnelles et l’organisation nécessaires pour assurer la sécurité des types d’exploitation mentionnés dans le certificat, conformément aux dispositions applicables du droit communautaire ou du droit national, selon le cas ; 9) “contrôle effectif” : une relation constituée par des droits, des contrats ou tout autre moyen qui, soit séparément, soit conjointement et compte tenu des circonstances de droit et de fait du cas d’espèce, confèrent la possibilité d’exercer directement ou indirectement une influence déterminante sur une entreprise, grâce notamment : a) à un droit de jouissance sur tout ou partie des actifs d’une entreprise ; b) à des droits ou à des contrats conférant une influence déterminante sur la composition, le vote ou les décisions des organes d’une entreprise ou conférant par ailleurs une influence déterminante sur la conduite des affaires de l’entreprise ; 10) “transporteur aérien” : une entreprise possédant une licence d’exploitation ou équivalent en cours de validité ; 11) “transporteur aérien communautaire” : un transporteur aérien titulaire d’une licence d’exploitation en cours de validité délivrée par une autorité compétente pour l’octroi des licences en vertu du chapitre II ; […] 14) “droit de trafic” : le droit d’exploiter un service aérien entre deux aéroports communautaires ; […] 26) “principal établissement” : l’administration centrale ou le siège statutaire d’un transporteur aérien communautaire situés dans l’État membre au sein duquel ce transporteur aérien communautaire exerce les principales fonctions financières et le contrôle de l’exploitation, y compris la gestion du maintien de la navigabilité. »

10. L’article 4 du règlement no 1008/2008 dispose : « L’autorité compétente pour l’octroi des licences d’un État membre délivre une licence d’exploitation à une entreprise si celle-ci répond aux conditions suivantes : a) son principal établissement est situé dans cet État membre ; b) elle est titulaire d’un CTA en cours de validité, délivré par une autorité nationale du même État membre que celui de l’autorité compétente pour l’octroi des licences qui est responsable de l’octroi, du refus, du retrait ou de la suspension de la licence d’exploitation du transporteur aérien communautaire ; […] f) l’entreprise est détenue à plus de 50 % et effectivement contrôlée par des États membres et/ou des ressortissants d’États membres, soit directement, soit indirectement par le biais d’une ou de plusieurs entreprises intermédiaires, sauf disposition contraire contenue dans un accord avec un pays tiers auquel la Communauté est partie ; […] »

11. L’article 8 du règlement no 1008/2008 énonce ce qui suit : « 1. La licence d’exploitation reste valable aussi longtemps que le transporteur aérien communautaire satisfait aux exigences prévues par le présent chapitre. Sur demande, un transporteur aérien communautaire doit pouvoir prouver, à tout moment, à l’autorité compétente pour l’octroi des licences qu’il satisfait à toutes les exigences fixées dans le présent chapitre. […] 5. Un transporteur aérien communautaire adresse à l’autorité compétente pour l’octroi des licences : […] b) une notification préalable pour tout projet de fusion ou de rachat […] […] 7. L’autorité compétente pour l’octroi des licences décide, à l’égard des transporteurs aériens communautaires auxquels elle a délivré une licence d’exploitation, s’il y a lieu de soumettre de nouveau la licence d’exploitation pour agrément, en cas de modification d’un ou de plusieurs éléments affectant la situation juridique d’un transporteur aérien communautaire, et notamment en cas de fusion ou de prise de contrôle. […] »

12. L’article 15 du règlement no 1008/2008 dispose : « 1. Les transporteurs aériens communautaires sont autorisés à exploiter des services aériens intracommunautaires. 2. Les États membres ne soumettent l’exploitation de services aériens intracommunautaires par un transporteur aérien communautaire à aucun permis ou autorisation. Les États membres ne demandent pas aux transporteurs aériens communautaires de produire des documents ou des informations qu’ils ont déjà fournis à l’autorité compétente pour l’octroi des licences, à condition que les informations utiles puissent être obtenues en temps voulu auprès de celle-ci. […] 4. Lorsqu’il exploite des services aériens intracommunautaires, un transporteur aérien communautaire est autorisé...