Opinion of Advocate General Kokott delivered on 1 March 2018.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2018:145
• Date: 01 March 2018
• Celex Number: 62016CC0117
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-116/16,C-117/16

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME JULIANE KOKOTT

présentées le 1er mars 2018 ( 1 )

Affaire C‑117/16

Skatteministeriet

contre

Y Denmark Aps

[demande de décision préjudicielle formée par l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark)]

« Renvoi préjudiciel – Directive 2011/96/UE concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres (appelée “directive ‘mères-filiales’”) – Nécessité d’un bénéficiaire effectif en cas de paiements de dividendes – Utilisation abusive des possibilités de montages fiscaux – Critères relatifs à l’existence d’un abus commis dans le but d’éluder une imposition à la source – Incidence des commentaires du modèle de convention de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) sur l’interprétation d’une directive de l’Union européenne – Application directe d’une disposition de directive non transposée – Interprétation conforme au droit de l’Union de principes nationaux de prévention des abus »

I. Introduction

1. Dans la présente affaire et dans l’affaire C‑116/16, la Cour est appelée à déterminer – de la même manière que dans quatre autres affaires parallèles ( 2 ) relatives à la directive sur les intérêts et les redevances – dans quelles circonstances une filiale qui a distribué des dividendes à sa société mère, peut se voir refuser l’exonération de retenue à la source prévue par la directive 90/435/CEE ( 3 ) (ci-après la « directive “mères-filiales” »).

2. La présente affaire porte sur le « contournement » d’une retenue à la source grevant des dividendes payés au sein d’un groupe. À l’intérieur du groupe, des dividendes sont versés par une société d’exploitation danoise à son actionnaire à Chypre, lequel les reverse à son actionnaire aux Bermudes (à titre d’intérêts sur un prêt), et ceux-ci sont finalement distribués en tant que dividendes à la société mère du groupe établie aux États-Unis. Ces mouvements s’inscrivent dans le contexte d’allègements fiscaux américains portant sur les dividendes que les sociétés mères américaines rapatrient en Amérique et qu’elles utilisent à des fins spécifiques (la recherche).

3. La question brûlante qui se pose ici est celle de savoir jusqu’où un groupe multinational peut aller dans le montage de structures de sociétés pour réduire une retenue à la source définitive grevant des distributions de dividendes au sein du groupe. Où se situe exactement la frontière entre un montage fiscal licite et un montage fiscal abusif, tout aussi légal ? Quand et selon quels critères peut-on considérer qu’un montage est abusif lorsqu’une société établie dans un État tiers crée une filiale dans un État membre de l’Union (en l’espèce la République de Chypre), qui ne prévoit pas lui-même de retenue à la source en cas de distribution de dividendes. C’est ce qui permet d’y regrouper les dividendes provenant des sociétés européennes du groupe et de les redistribuer ensuite, sans retenue à la source, dans l’État tiers.

4. En définitive, les questions juridiques concernent toutes le conflit fondamental qui existe en droit fiscal entre la taxation de situations économiques, la liberté d’effectuer des montages que le droit civil confère aux contribuables, et la prévention contre des montages valides au regard du droit civil, mais qui, dans certaines circonstances, sont abusifs.

II. Le cadre juridique

A. Droit de l’Union

5. La directive « mères-filiales » et les articles 43, 48 et 56 CE (actuels articles 49, 54 et 63 TFUE) forment le cadre juridique de l’Union de l’affaire.

6. Conformément à son article 1er, paragraphe 1, la directive « mères-filiales » doit être appliquée par chaque État membre, notamment, aux distributions de bénéfices reçus par des sociétés de cet État et provenant de leurs filiales d’autres États membres.

7. L’article 1er de la directive « mères-filiales » prévoit : « 1. Chaque État membre applique la présente directive : – aux distributions de bénéfices reçues par des sociétés de cet État et provenant de leurs filiales d’autres États membres ; – aux distributions de bénéfices effectuées par des sociétés de cet État membre à des sociétés d’autres États membres dont elles sont les filiales ; […] 2. La présente directive ne fait pas obstacle à l’application de dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d’éviter les fraudes et abus. »

8. L’article 4 de la directive « mères-filiales » dispose : « 1. Lorsqu’une société mère ou son établissement stable perçoit, au titre de l’association entre la société mère et sa filiale, des bénéfices distribués autrement qu’à l’occasion de la liquidation de cette dernière, l’État de la société mère et l’État de son établissement stable : – soit s’abstiennent d’imposer ces bénéfices ; – soit les imposent tout en autorisant la société mère et l’établissement stable à déduire du montant de leur impôt la fraction de l’impôt sur les sociétés afférente à ces bénéfices et acquittée par la filiale et toute sous-filiale, à condition qu’à chaque niveau la société et sa sous-filiale respectent les exigences prévues aux articles 2 et 3, dans la limite du montant dû de l’impôt correspondant. 2. Toutefois, tout État membre garde la faculté de prévoir que des charges se rapportant à la participation et des moins-values résultant de la distribution des bénéfices de la société filiale ne sont pas déductibles du bénéfice imposable de la société mère. Si, dans ce cas, les frais de gestion se rapportant à la participation sont fixés forfaitairement, le montant forfaitaire ne peut excéder 5 % des bénéfices distribués par la société filiale. […] »

9. L’article 5, paragraphe 1, de la directive « mères-filiales » énonce la réglementation suivante : « 1. Les bénéfices distribués par une filiale à sa société mère sont exonérés de retenue à la source. »

B. Droit international

10. La convention entre le Danemark et Chypre tendant à éviter la double imposition (ci-après la « convention préventive de double imposition ») du 26 mai 1981 comporte, à son article 10, paragraphes 1 et 2, les dispositions suivantes sur la répartition des pouvoirs de taxation des dividendes : « 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d’un État contractant à un résident de l’autre État contractant sont imposables dans cet autre État. 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l’État dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet État, mais si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l’impôt ainsi établi ne peut excéder : a) 10 pour cent du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société (autre qu’une société de personnes ou une société en commandite) qui détient directement au moins 25 pour cent du capital de la société qui paie les dividendes ; […] d) 15 pour cent du montant brut des dividendes, dans tous les autres cas. »

11. Il s’ensuit que l’État d’origine, en l’occurrence le Danemark, ne peut imposer les dividendes versés à une société mère résidant à Chypre à un taux réduit que si cette société mère en est le « bénéficiaire effectif ». La convention ne définit pas la notion de « bénéficiaire effectif ».

C. Législation danoise

12. D’après les indications de la juridiction de renvoi, la législation danoise en vigueur au cours des années litigieuses était la suivante.

13. L’imposition des dividendes de sociétés mères nationales est régie par l’article 13, paragraphe 1, point 2, de la Selskabsskattelov (loi relative à l’impôt sur les sociétés), dont les dispositions pour les exercices 2005 et 2006 résultaient de l’arrêté de consolidation no 111 du 19 février 2004 modifié par la loi no 1375 du 20 décembre 2004 : « Article 13. Ne constituent pas des revenus imposables : […] 2) Les dividendes reçus par les sociétés, associations etc. mentionnées à l’article 1er, premier alinéa, points 1 à 2a, 2d à 2g et 3a à 5b au titre d’actions ou de parts sociales de sociétés visées à l’article 1er, premier alinéa, points 1 à 2a, 2c à 2f et 3a à 5b, ou de sociétés ayant leur domicile fiscal à l’étranger. Toutefois, pour pouvoir bénéficier de ces dispositions, la société bénéficiaire, la société mère, doit détenir au moins 10 % du capital de la société distributrice, la filiale, pendant une période ininterrompue d’au moins un an avant la distribution. Cependant, pour les distributions de dividendes effectuées au cours des années civiles 2005 et 2006, la participation mentionnée au point 2 doit être de 20 % et, pour les distributions de dividendes effectuées au cours des années civiles 2007 et 2008, la participation mentionnée au point 2 doit être de 15 %. […] »

14. L’obligation fiscale limitée des sociétés étrangères à raison de dividendes est régie par l’article 2, paragraphe 1, sous c), de la loi relative à l’impôt sur les sociétés. Par conséquent, en 2005 et 2006, l’obligation fiscale limitée n’incluait pas les dividendes payés à une société mère qui n’étaient soumis à aucun impôt ou seulement à un impôt réduit en application de la directive « mères-filiales » ou d’une convention préventive de double imposition. Ce régime est soumis à la condition que celle-ci détienne au moins 20 % du capital de la filiale pendant une période ininterrompue d’au moins un an avant la distribution.

15. Les dividendes qu’une société danoise distribue à une société mère chypriote (qui est considérée comme le « bénéficiaire effectif » des dividendes) sont donc exonérés en vertu de l’article 2...