Opinion of Advocate General Mengozzi delivered on 20 December 2017.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2017:1015
• Date: 20 December 2017
• Celex Number: 62016CC0480
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-480/16

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 20 décembre 2017 ( 1 )

Affaire C‑480/16

Fidelity Funds

contre

Skatteministeriet,

en présence de :

NN (L) SICAV

[demande de décision préjudicielle formée par l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark)]

« Renvoi préjudiciel – Libre prestation des services – Libre circulation des capitaux – Restrictions – Imposition des dividendes versés aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) – Dividendes versés par des sociétés résidentes dans un État membre à des organismes résidents dans un autre État membre – Comparabilité des situations – Préservation de la cohérence du régime fiscal »

Introduction

1. Par la présente demande de décision préjudicielle, l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark) interroge la Cour sur la compatibilité avec la libre circulation des capitaux (article 56 CE, devenu article 63 TFUE) et la libre prestation des services (article 49 CE, devenu article 56 TFUE) de la réglementation danoise qui accorde aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) établis au Danemark et qui s’engagent à procéder, effectivement ou techniquement, à une distribution minimale au profit de leurs porteurs de parts, une exonération de la retenue à la source sur les dividendes distribués par des sociétés danoises, à l’exclusion des OPCVM établis dans d’autres États membres.

2. Cette question est soulevée dans le cadre d’un litige qui oppose plusieurs OPCVM, au sens de la directive 85/611/CEE du Conseil, du 20 décembre 1985, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ( 2 ), ayant leur siège au Royaume-Uni et au Luxembourg, dont Fidelity Funds, au Skatteministeriet (ministère de la Fiscalité, Danemark) au sujet de demandes de remboursement de retenues à la source opérées sur les dividendes versés à ces OPCVM par des sociétés danoises entre l’année 2000 et l’année 2009. Ces OPCVM réclament ce remboursement au motif qu’ils devraient se voir accorder l’exonération dont bénéficieraient au Danemark les OPCVM résidents. En effet, la réglementation danoise établirait une différence de traitement qui serait contraire à la libre circulation des capitaux et à la libre prestation des services, garanties par le droit de l’Union.

3. Il ressort du cadre juridique exposé par la juridiction de renvoi que, selon la lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. (selskabsskatteloven) (loi relative à l’impôt sur les sociétés), (ci‑après la « loi sur l’IS »), les OPCVM fiscalement résidents au Danemark y sont assujettis à l’impôt sur l’ensemble de leurs revenus. Les OPCVM et autres fonds d’investissement qui n’ont pas leur résidence fiscale au Danemark sont, quant à eux, uniquement imposables sur les dividendes qui leur sont distribués par des sociétés danoises, cette obligation fiscale limitée ne portant que sur des revenus ayant leur source au Danemark.

4. Aux termes de l’article 65, paragraphe 1, de la kildeskatteloven (ci-après la « loi sur l’impôt à la source »), toute décision de distribution de dividendes par une société danoise doit prévoir qu’il sera procédé à une retenue à la source d’un certain pourcentage du total distribué, sauf dispositions contraires. Le taux auquel doit être pratiquée la retenue à la source était fixé à 25 % en 2000 pour être porté à 28 % entre l’année 2001 et l’année 2009, sauf stipulation plus favorable en fonction de l’application d’une convention préventive de double imposition. Si le taux d’imposition final est inférieur à celui auquel la retenue à la source a été pratiquée, l’OPCVM peut demander le remboursement de l’impôt trop perçu.

5. Les règles de la loi sur l’impôt à la source sont également applicables aux OPCVM danois, qui sont donc, a priori, soumis à cette réglementation sur l’imposition des dividendes. Toutefois, il ressort des dispositions de l’article 65, paragraphe 8, de la loi sur l’impôt à la source que le ministre danois de la Fiscalité peut adopter des règles selon lesquelles les distributions de dividendes à des fonds qui relèvent des dispositions de l’article 16 C (ci-après les « fonds de l’article 16 C ») de la lov om påligningen af indkomstskat til staten (ligningsloven) (loi relative à l’assiette des contributions), (ci-après la « ligningslov ») et sont exemptées de précompte. Lors de l’adoption de l’arrêté ministériel précisant la ligningslov (ci-après l’« arrêté ministériel »), le ministre danois de la Fiscalité a usé de cette faculté pour exempter les fonds de l’article 16 C qui résident au Danemark de toute retenue à la source.

6. Selon l’article 38 de l’arrêté ministériel, tout OPCVM peut se faire délivrer un certificat d’exonération et bénéficier de l’exonération de l’imposition à la source sur les dividendes, à condition, d’une part, d’être un organisme relevant de l’article 1er, paragraphe 1, point 6, de la loi sur l’IS (et donc résident au Danemark), et, d’autre part, de bénéficier du statut de fonds de l’article 16 C. Un OPCVM résident au Danemark qui ne remplit pas les conditions de l’article 16 C de la ligningslov n’est pas exonéré de retenue à la source sur les dividendes.

7. L’article 16 C de la ligningslov définit ce qu’il faut entendre par « fonds de l’article 16 C ». Ainsi, conformément à la réglementation en vigueur jusqu’au 1er juin 2005, pour qu’un OPCVM puisse être qualifié de « fonds de l’article 16 C », il fallait qu’il distribue un montant minimal déterminé (ci-après la « distribution minimale »). La distribution minimale constitue la base d’imposition des revenus du fonds en ce qui concerne ses porteurs de parts.

8. À la suite de l’adoption de la loi no 407 du 1er juin 2005 et à partir de cette date, il n’est plus 2 exigé qu’il soit effectivement procédé à une distribution minimale aux porteurs de parts pour pouvoir bénéficier du statut de « fonds de l’article 16 C ». Le bénéfice de ce statut est toutefois toujours soumis à la condition que l’OPCVM procède à la détermination d’une distribution minimale, imposée entre les mains de ses porteurs de parts, au moyen d’une retenue à la source, prélevée par le fonds. Il ressort des explications de la juridiction de renvoi, en référence à l’exposé des motifs de cette loi, que l’objectif de cette modification législative était de permettre plus facilement aux OPCVM étrangers de bénéficier du statut de fonds de l’article 16 C, afin de ne plus exiger de ces fonds d’adapter leur politique de distribution en fonction de la réglementation fiscale danoise, ce qui présente de l’intérêt pour les fonds dont les porteurs de parts danois sont très minoritaires. Il résulte des observations des parties intéressées que certains OPCVM non-résidents au Danemark ont pu satisfaire aux règles relatives à la distribution minimale prévues à l’article 16 C de la ligningslov.

9. Il importe encore de relever que lesdites règles sont précisées à l’article 16 C, paragraphes 2 à 6, de la ligningslov. Conformément au paragraphe 2 de cet article, la distribution minimale est constituée par la somme des recettes et des montants nets encaissés au cours de l’exercice, somme de laquelle sont déduites les pertes et les charges. L’article 16 C, paragraphe 3, de la ligningslov prévoit que sont incluses dans cette détermination toute une série de recettes énumérées par cet article, notamment les intérêts, les dividendes d’actions, les produits de créances et de contrats financiers ainsi que les plus-values de cessions d’actions. Conformément à l’article 16 C, paragraphes 4 et 5, de la ligningslov, les fonds de l’article 16 C peuvent déduire les pertes fiscalement admissibles ainsi que les frais de gestion.

10. Au regard de cette réglementation, Fidelity Funds et NN (L) SICAV soutiennent qu’ils ne peuvent, par nature, se conformer à la première des conditions tenant à la résidence fiscale au Danemark pour bénéficier de l’exonération de la retenue à la source. Cette condition constitue une différence de traitement fiscal des OPCVM en fonction de leur État de résidence et serait contraire, de l’avis de ces parties au principal, à l’article 56 CE, sans pouvoir être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général. S’agissant de la seconde condition, relative à la détermination d’une distribution minimale, Fidelity Funds et NN (L) SICAV précisent qu’ils n’ont aucune incitation à la satisfaire, puisque, en raison de la première condition, ils ne peuvent, en tout état de cause, pas bénéficier du régime accordé aux fonds de l’article 16 C. Cette seconde condition serait, selon eux, elle-même contraire à la libre prestation des services, garantie par l’article 49 CE, puisque les OPCVM sont constitués non pas en vertu de la réglementation de chacun des États membres où peuvent résider leurs porteurs de parts, mais conformément à la réglementation de l’État membre de leur résidence. Si une telle exigence devait être imposée à chaque OPCVM non-résident, l’harmonisation à laquelle procède la directive 85/611 ainsi que le droit à la libre prestation des services s’en trouveraient vidés.

11. Constatant que la résolution du litige au principal dépendait de l’interprétation des articles 49 et 56 CE, la juridiction de renvoi a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante : « Un régime fiscal, tel que celui en cause dans le litige au principal et en vertu duquel les OPCVM étrangers, relevant de la directive [85/611], sont imposés à la source sur les dividendes distribués par des sociétés danoises, est-il contraire à l’article 56 CE (devenu article 63 TFUE) sur la libre...