Opinion of Advocate General Bobek delivered on 5 December 2017.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2017:937
• Date: 05 December 2017
• Celex Number: 62016CC0451
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-451/16

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MICHAL BOBEK

présentées le 5 décembre 2017 ( 1 )

Affaire C‑451/16

MB

contre

Secretary of State for Work and Pensions

[demande de décision préjudicielle de la Supreme Court of the United Kingdom (Royaume–Uni)]

« Renvoi préjudiciel – Égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale – Directive 79/7/CEE – Refus d’octroyer une pension de retraite de l’État à l’âge de 60 ans à une personne transgenre ayant bénéficié d’une opération de réassignation sexuelle – Conditions de reconnaissance d’une réassignation de genre – Condition relative à l’obligation de faire annuler un mariage antérieur »

I. Introduction

1. MB est une personne transgenre passée du sexe masculin au sexe féminin. Elle est mariée à une femme depuis 1974. Elle vit en tant que femme depuis 1991 et a bénéficié d’une opération de réassignation sexuelle en 1995. Elle a eu 60 ans, âge légal de départ à la retraite pour les femmes au Royaume–Uni à l’époque, en 2008. Elle a demandé à bénéficier de la pension de retraite de l’État. Cette demande a été rejetée au motif que MB n’avait pas suivi la procédure légale de reconnaissance de réassignation de genre. Au regard de la loi nationale, elle était donc toujours un homme.

2. MB avait fait le choix de ne pas demander la reconnaissance de la réassignation de genre suivant la loi nationale en vigueur à l’époque. La raison en est simple : l’une des conditions d’une telle reconnaissance légale était qu’il lui fallait être « non mariée », car le Royaume–Uni de Grande‑Bretagne et d’Irlande du Nord ne reconnaissait pas à l’époque le mariage entre personnes de même sexe. Pour MB, cela signifiait devoir demander l’annulation de son mariage, mesure à laquelle son épouse et elle s’opposaient.

3. Dans ce contexte factuel, la question déférée par la Supreme Court of the United Kingdom (Cour suprême du Royaume–Uni) est assez claire : en matière de sécurité sociale, la condition relative au fait de ne pas être marié est–elle contraire à l’interdiction de toute discrimination en raison du sexe inscrite dans la directive 79/7/CEE ( 2 ) ?

4. En l’espèce, les faits et la demande sont comparables à ceux de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Richards ( 3 ). Toutefois, cette affaire concernait l’impossibilité pour le requérant de faire reconnaître légalement sa réassignation de genre. Ce n’est plus le cas depuis l’entrée en vigueur de la loi dénommée Gender Recognition Act 2004 (loi de 2004 relative à la reconnaissance du genre, ci–après la « GRA »). Néanmoins, si une telle reconnaissance est désormais possible, l’adoption de la GRA a fait naître toute une série d’interrogations. La directive 79/7 est–elle applicable aux conditions posées par la loi nationale aux fins de reconnaissance d’une réassignation de genre ? À partir de quel moment une personne transgenre peut–elle bénéficier de la protection de la directive 79/7 ? L’interdiction de toute discrimination en raison du sexe entre une personne transgenre et une personne cisgenre ne vaut–elle qu’à partir du moment où la réassignation de genre a fait l’objet d’une reconnaissance légale suivant la loi nationale ?

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

5. Aux termes de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7 : « Le principe de l’égalité de traitement implique l’absence de toute discrimination fondée sur le sexe, soit directement, soit indirectement par référence, notamment, à l’état matrimonial ou familial, en particulier en ce qui concerne : – le champ d’application des régimes et les conditions d’accès aux régimes, – l’obligation de cotiser et le calcul des cotisations, – le calcul des prestations, y compris les majorations dues au titre du conjoint et pour personne à charge et les conditions de durée et de maintien du droit aux prestations. »

6. Son article 7, paragraphe 1, dispose : « La présente directive ne fait pas obstacle à la faculté qu’ont les États membres d’exclure de son champ d’application : a) la fixation de l’âge de la retraite pour l’octroi des pensions de vieillesse et de retraite et les conséquences pouvant en découler pour d’autres prestations ; […] »

B. Le droit du Royaume–Uni

1. De l’âge de départ à la retraite

7. Le Royaume–Uni a fait usage de la dérogation permise par l’article 7, paragraphe 1, sous a), de la directive 79/7.

8. Comme indiqué dans la décision de renvoi, la combinaison, premièrement, de l’article 44 de la loi dite Social Security Contributions and Benefits Act 1992 (loi de 1992 relative aux cotisations et aux prestations de sécurité sociale) et de la définition de la notion d’« âge de départ à la retraite » figurant en son article 122 et, deuxièmement, de l’annexe 4, paragraphe 1, de la loi dénommée Pensions Act 1995 (loi de 1995 sur les pensions de retraite), a pour effet que toute femme née avant le 6 avril 1950 a droit au bénéfice de la pension de retraite de l’État à partir de 60 ans tandis que tout homme né avant le 6 décembre 1953 n’y a droit qu’à partir de 65 ans.

2. La GRA

9. La GRA a été adoptée en 2004. Elle est entrée en vigueur le 4 avril 2005.

10. Dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, son article 1er disposait que toute personne pouvait s’adresser au Gender Recognition Panel (comité de reconnaissance de genre) pour obtenir un certificat de reconnaissance définitif attestant du changement de son genre de naissance « au motif qu’elle […] vit avec un autre genre ».

11. Les critères permettant de déterminer le changement de genre figurent aux articles 2 et 3 de la GRA. Suivant son article 2, le comité de reconnaissance de genre est tenu de délivrer un certificat de reconnaissance si le demandeur est ou a été atteint de dysphorie de genre, s’il a vécu sous son genre acquis pendant au moins deux ans avant l’introduction de la demande, s’il exprime l’intention de vivre sous ce genre acquis jusqu’à la fin de ses jours et s’il satisfait aux conditions de preuve de son article 3. L’article 3 prévoit que la preuve en soit rapportée par un rapport médical établi par deux médecins ou par un médecin et un psychologue.

12. En vertu de l’article 9 de la GRA, la délivrance du certificat de reconnaissance définitif a pour effet que le demandeur est pleinement reconnu à tous égards dans le genre acquis. Son annexe 5, paragraphe 7, traite spécialement des effets du certificat de reconnaissance définitif sur les droits à une pension de retraite de l’État. Il dispose qu’avec la délivrance de ce certificat de reconnaissance, toute question relative aux droits de l’intéressé à une pension de retraite de l’État doit être examinée comme s’il avait toujours vécu sous son genre acquis.

13. La GRA renfermait des dispositions spéciales concernant les personnes mariées, car à l’époque de son adoption, une union matrimoniale valide ne pouvait légalement exister qu’entre un homme et une femme ( 4 ). En vertu de l’article 4, paragraphe 2, de la GRA, un demandeur non marié, qui satisfait aux critères de ses articles 2 et 3 sur la reconnaissance de genre, se fait délivrer un certificat de reconnaissance définitif. Par contre, suivant son article 4, paragraphe 3, un demandeur marié satisfaisant aux mêmes critères ne peut se faire délivrer qu’un certificat de reconnaissance provisoire. Le certificat de reconnaissance provisoire permet au demandeur marié d’obtenir l’annulation de son mariage par un tribunal, en application de l’article 12, sous g), de la loi de 1973 sur le divorce et l’annulation des mariages (tel que modifié par la GRA). Le demandeur ne peut obtenir un certificat de reconnaissance définitif qu’après un jugement d’annulation du mariage (en Angleterre et au Pays de Galles).

3. Le partenariat civil et le mariage entre personnes de même sexe

14. Adoptée en 2004, la Civil Partnership Act 2004 (loi de 2004 sur le partenariat civil) est entrée en vigueur le 5 décembre 2005. Elle prévoit la reconnaissance légale de partenariats civils conclus entre personnes de même sexe lors de leur enregistrement.

15. La Marriage (Same Sex Couples) Act 2013 (loi de 2013 sur le mariage entre personnes de même sexe) est entrée en vigueur le 10 décembre 2014. Elle autorise le mariage entre personnes de même sexe. Les dispositions de son annexe 5 ont modifié celles de l’article 4 de la GRA en ce sens que le comité de reconnaissance de genre est tenu de délivrer un certificat de reconnaissance définitif si le conjoint du demandeur a fait part de son consentement.

III. Les faits à l’origine du litige, la procédure et la question préjudicielle déférée

16. Née en 1948, MB a été enregistrée en tant qu’enfant de sexe masculin et elle s’est mariée en 1974. Elle a commencé à vivre en tant que femme à partir de 1991. Elle a bénéficié d’une opération de réassignation sexuelle en 1995.

17. Bien que la GRA soit entrée en vigueur en 2005, MB n’a pas demandé de certificat de reconnaissance de genre. Ceci parce qu’elle vit toujours avec son épouse et qu’ils souhaitent rester unis par les liens du mariage. Pour des motifs religieux, l’annulation du mariage n’est pas souhaitée, même si celui–ci peut être remplacé par un partenariat civil.

18. MB a atteint l’âge de 60 ans en 2008, âge de départ à la retraite pour les femmes nées avant le 6 avril 1950. Elle a demandé à bénéficier d’une pension de retraite de l’État. Cette demande a été rejetée au motif qu’à défaut de production d’un certificat de reconnaissance définitif, elle ne pouvait pas être traitée en tant que...