Opinion of Advocate General Bobek delivered on 5 September 2018.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2018:663
• Date: 05 September 2018
• Celex Number: 62017CC0258
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-258/17

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MICHAL BOBEK

présentées le 5 septembre 2018 ( 1 )

Affaire C‑258/17

E.B.

contre

Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter BVA

[demande de décision préjudicielle formée par le Verwaltungsgerichtshof (Cour administrative, Autriche)]

« Renvoi préjudiciel – Politique sociale – Égalité de traitement – Interdiction de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle – Rapports homosexuels avec des mineurs – Sanctions disciplinaires prises à l’égard d’un fonctionnaire de police à la suite d’une condamnation pénale – Maintien des effets de la décision disciplinaire »

I. Introduction

1. E. B. (ci-après le « requérant ») est né en 1942. En 1974, alors qu’il était employé au sein des forces de police autrichiennes, il a fait l’objet d’une condamnation pénale pour avoir tenté d’avoir des rapports homosexuels avec des personnes qui avaient 14 et 15 ans. En 1975, le requérant s’est vu infliger une sanction disciplinaire pour ces mêmes faits, consistant en une mise à la retraite anticipée d’office, associée à une réduction de 25 % de ses droits à pension.

2. À cette époque, le droit autrichien prévoyait deux infractions distinctes : le « viol » (actes sexuels avec des personnes âgées de moins de 14 ans) et l’« attentat à la pudeur » (actes homosexuels masculins avec des personnes âgées de moins de 18 ans). En 2002, cette seconde infraction a été jugée constitutive de discrimination injustifiée, fondée sur l’orientation sexuelle. Elle a été abrogée.

3. Dans le cadre de la procédure au principal, le requérant conteste essentiellement le fait qu’il continue à percevoir une pension réduite, au motif que l’infraction pénale et la sanction disciplinaire imposée à son égard formaient une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.

4. C’est dans ce contexte juridique et factuel que le Verwaltungsgerichtshof (Cour administrative, Autriche) interroge la Cour sur le point de savoir si la réduction des droits à pension du requérant est compatible avec l’interdiction de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, conformément à l’article 2 de la directive 2000/78/CE ( 2 ), même si la décision disciplinaire originelle est devenue définitive avant l’entrée en vigueur de ladite directive. La juridiction de renvoi pose aussi une série de questions sur le point de savoir comment et à partir de quand la discrimination concernée devrait être corrigée, le cas échéant.

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

5. L’article 1er de la directive 2000/78 mentionne, entre autres, l’orientation sexuelle comme motif de discrimination inacceptable.

6. L’article 2, paragraphe 1 et paragraphe 2, sous a), l’article 3, paragraphe 1, sous c), et l’article 17 de la directive 2000/78 disposent comme suit : « Article 2 Concept de discrimination 1. Aux fins de la présente directive, on entend par “principe de l’égalité de traitement” l’absence de toute discrimination directe ou indirecte, fondée sur un des motifs visés à l’article 1er. 2. Aux fins du paragraphe 1 : a) une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable, sur la base de l’un des motifs visés à l’article 1er ; […] Article 3 Champ d’application 1. Dans les limites des compétences conférées à la Communauté, la présente directive s’applique à toutes les personnes, tant pour le secteur public que pour le secteur privé, y compris les organismes publics, en ce qui concerne : […] c) les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération ; […] Article 17 Sanctions Les États membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions nationales adoptées en application de la présente directive et prennent toute mesure nécessaire pour assurer la mise en œuvre de celles-ci. Les sanctions ainsi prévues qui peuvent comprendre le versement d’indemnité à la victime, doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. Les États membres notifient ces dispositions à la Commission au plus tard le 2 décembre 2003 et toute modification ultérieure les concernant dans les meilleurs délais. »

7. La première phrase de l’article 18 impose que la directive soit transposée, en principe, pour le 2 décembre 2003.

B. Le droit autrichien

1. Le droit pénal

8. En date du 25 février 1974, les articles 128 et 129 du Strafgesetz (loi pénale, ci-après le « StG ») étaient applicables dans leur version entrée en vigueur en vertu du Bundesgesetz paru au BGBl. no 273/1971 (ci-après la « loi fédérale de 1971 »). Ces dispositions prévoyaient ce qui suit : « Viol Article 128 Quiconque abuse sexuellement d’un garçon ou d’une jeune fille âgés de moins de 14 ans […] en vue d’assouvir son désir d’une autre manière que celle qui est désignée à l’article 127 se rend coupable du crime de viol et encourt une peine d’emprisonnement d’un à cinq ans ; en cas de circonstances aggravantes, une peine pouvant atteindre dix ans et, lorsqu’une des conséquences prévues à l’article 126 se produit, une peine d’emprisonnement pouvant atteindre vingt ans. Crime d’attentat à la pudeur […] Article 129 Sont également punies en tant que crimes les formes d’attentat à la pudeur suivantes : I. Attentat à la pudeur à caractère homosexuel commis par une personne de sexe masculin âgée de 18 ans ou davantage sur une personne qui n’a pas encore atteint l’âge de 18 ans. »

9. Les dispositions susmentionnées prévoyaient donc des âges de consentement différents pour les rapports homosexuels masculins (soit 18 ans) et pour les rapports hétérosexuels ou lesbiens (soit 14 ans), respectivement.

10. Telle était aussi la situation juridique qui prévalait en vertu des articles 207 et 209 du Strafgesetzbuch (code pénal, ci-après « StGB »), entré en vigueur le 1er janvier 1975.

11. Par un arrêt du 21 juin 2002 ( 3 ), le Verfassungsgerichtshof (Cour constitutionnelle, Autriche) a déclaré que l’article 209 du StGB (qui correspondait à l’article 129, I, du StG) était inconstitutionnel. Cette même disposition a été annulée, avec effet au 28 février 2003.

12. En vertu de la version du StGB entrée en vigueur conformément au Bundesgesetz paru au BGBl. I no 134/2002 (ci-après la « loi fédérale no 134/2002 »), à compter du 13 août 2002, le législateur autrichien a abrogé l’article 209 du StGB avant que l’annulation prononcée par le Verfassungsgerichtshof (Cour constitutionnelle) ne devienne effective.

13. La République d’Autriche a fait l’objet de décisions défavorables de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après la « Cour EDH »), relatives à l’application de l’article 209 du StGB. Dans l’affaire L. et V. contre Autriche, la Cour EDH a considéré en substance que l’article 209 du StGB violait les articles 8 et 14 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après la « CEDH »), car le législateur n’avait pas fourni de justification adéquate quant à la différence d’âge de consentement applicable aux rapports homosexuels masculins avec des adultes, d’une part, et aux rapports hétérosexuels ou lesbiens avec des adultes, d’autre part ( 4 ).

2. Le droit de la fonction publique

14. L’article 13, paragraphe 1, du Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (loi sur la fonction publique de 1979, ci-après le « BDG 1979 »), dans la version de cette disposition résultant du Bundesgesetz paru au BGBl. I no 119/2002 (ci-après la « loi fédérale no 119/2002 »), prévoyait que, jusqu’au 30 décembre 2016, le fonctionnaire accédait au bénéfice de la retraite à la fin de la 65e année suivant l’année de sa naissance.

15. En l’absence de la décision disciplinaire prise à son égard, le requérant, né en 1942, aurait été admis au bénéfice de la retraite à la date du 1er janvier 2008. À l’époque, les principales règles applicables au calcul des pensions étaient prévues par le Pensionsgesetz (PG) 1965 (loi sur les pensions de 1965), suivant la version entrée en vigueur conformément au Bundesgesetz paru au BGBl. I no 53/2007 (ci‑après la « loi fédérale de 2007 »). Ces dispositions établissaient les règles en fonction desquelles les pensions devaient être calculées, en ce compris la prise en compte de la date d’entrée en service et de la durée de la carrière.

3. Le règlement de service de la police

16. La décision disciplinaire du 10 juin 1975 a été prise à l’encontre du requérant sur la base du Dienstpragmatik (règlement de service de la police, RGBl. no 15/1914, ci-après le « DP »), applicable à l’époque. Les articles 24 et 87 du DP disposaient comme suit : « Comportement Article 24 1) Le fonctionnaire doit veiller, dans le cadre et en dehors de son temps de service, à préserver la réputation de sa profession, à se comporter en tout temps conformément aux exigences en matière de règles de conduite et à éviter tout ce qui serait susceptible de porter atteinte à l’estime et à la confiance que requièrent ses fonctions. […] Sanctions disciplinaires Article 87 Les fonctionnaires qui manquent à leurs obligations professionnelles et statutaires feront l’objet, sans préjudice de leur responsabilité pénale, de sanctions administratives ou disciplinaires, selon que le manquement aux obligations constitue une simple infraction aux règles administratives ou que, en considération du préjudice ou de l’atteinte portés aux intérêts des pouvoirs publics, de la nature ou de la gravité du manquement, de la récidive ou d’autres circonstances aggravantes...