Opinion of Advocate General Bobek delivered on 23 April 2020.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2020:306
• Date: 23 April 2020
• Celex Number: 62018CC0521
• Court: Court of Justice (European Union)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MICHAL BOBEK

présentées le 23 avril 2020 (1)

Affaire C‑521/18

Pegaso Srl Servizi Fiduciari,

Sistemi di Sicurezza Srl,

YW

contre

Poste Tutela SpA,

Autres parties à la procédure :

Poste Italiane SpA,

Services Group

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (tribunal administratif régional du Latium, Italie)]

« Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Directive 2014/25/UE – Services postaux – Activités liées aux services postaux – Services de conciergerie, d’accueil et de surveillance des portiques – Retrait de l’avis d’appel d’offres au cours de la procédure – Intérêt à agir des requérantes malgré ce retrait – Décision à prendre sur les dépens »

I. Introduction

1. Un avis d’appel d’offres a été publié en 2017 par Poste Tutela SpA (ci-après « Poste Tutela »), qui était à l’époque une filiale détenue à 100 % par Poste Italiane SpA (ci-après « Poste Italiane »). Cet avis d’appel d’offres visait l’institution d’accords-cadres portant sur le service de conciergerie, d’accueil et de surveillance des portiques des bureaux de Poste Italiane et d’autres sociétés de son groupe.

2. Pegaso Srl Servizi Fiduciari, Sistemi di Sicurezza Srl et YW ont saisi la juridiction de renvoi d’une demande en annulation de cet avis d’appel d’offres. Dans le cadre de cette procédure, la juridiction de renvoi demande si les activités visées par cet avis d’appel d’offres relèvent du champ d’application de la directive 2014/25/UE (2) (ci-après la « directive secteurs spéciaux») ou de la directive 2014/24/UE (3) (ci‑après la « directive secteur public »).

3. Toutefois, après que la Cour a été saisie de la demande de décision préjudicielle, l’avis d’appel d’offres attaqué a été retiré. Ce fait pose la question liminaire de savoir si la Cour reste valablement saisie de l’affaire. Plus précisément, le fait que la juridiction de renvoi doive encore se prononcer sur les dépens est-il suffisant pour établir qu’il y a lieu d’apporter une réponse aux questions posées dans la demande de décision préjudicielle ?

II. Cadre juridique

A. Droit de l’Union

1. La directive secteur public

4. Le considérant 10 de la directive secteur public prévoit :

« Les notions de “pouvoirs adjudicateurs” et, en particulier, celle d’“organismes de droit public” ont fait, à plusieurs reprises, l’objet d’un examen dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. [...] [I]l faudrait préciser qu’un organisme qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité ne devrait pas être considéré comme un “organisme de droit public”, étant donné que les besoins d’intérêt général pour la satisfaction desquels il a été créé ou qu’il a été chargé de satisfaire peuvent être réputés avoir un caractère industriel ou commercial. De même, la condition liée à l’origine du financement de l’organisme considéré a également été examinée par la jurisprudence, qui a précisé notamment que la notion de “financement majoritaire” signifie un financement pour plus de la moitié, qui peut comprendre des paiements provenant d’usagers qui sont imposés, calculés et recouvrés conformément aux règles de droit public ».

5. Selon l’article 1^er, paragraphe 1, de la directive secteur public :

« La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne les marchés publics, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils établis à l’article 4 ».

6. L’article 2, paragraphe 1, de cette directive prévoit les définitions suivantes :

«1) “pouvoirs adjudicateurs”, l’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public ;

[...]

4) “organisme de droit public”, tout organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes :

a) il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;

b) il est doté de la personnalité juridique ; et

c) soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales ou par d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public ;

[...] »

7. Aux termes de l’article 7 de la directive secteur public :

« La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics ni aux concours qui, dans le cadre de la directive 2014/25/UE, sont passés ou organisés par des pouvoirs adjudicateurs exerçant une ou plusieurs des activités visées aux articles 8 à 14 de ladite directive et qui sont passés pour l’exercice de ces activités […] »

2. La directive secteurs spéciaux

8. Le considérant 16 de la directive secteurs spéciaux se lit comme suit :

« [...] des marchés pourraient être attribués pour satisfaire des exigences inhérentes à différentes activités, soumises éventuellement à des régimes juridiques différents. Il conviendrait de préciser que le régime juridique applicable à un contrat unique destiné à couvrir plusieurs activités devrait être soumis aux règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné. Pour déterminer à quelle activité le marché est principalement destiné, on peut se fonder sur l’analyse des besoins auxquels doit répondre le marché spécifique, effectuée par l’entité adjudicatrice aux fins de l’estimation du montant du marché et de l’établissement des documents de marché [...] »

9. Le considérant 19 de la directive secteurs spéciaux est formulé de la façon suivante :

« La nécessité d’assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l’application des règles de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique. Il faudrait donc veiller à ce qu’il ne soit pas porté atteinte à l’égalité de traitement entre les entités adjudicatrices du secteur public et celles du secteur privé. Il est également nécessaire de veiller, conformément à l’article 345 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, à n’affecter en rien le régime de la propriété dans les États membres. »

10. L’article 1^er, paragraphe 1, de la directive secteurs spéciaux dispose :

« La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des entités adjudicatrices en ce qui concerne les marchés, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils énoncés à l’article 15. »

11. L’article 4, paragraphe 1, de la directive secteurs spéciaux définit les « entités adjudicatrices » comme des « entités qui :

a) sont des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées aux articles 8 à 14 ;

b) lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l’une des activités visées aux articles 8 à 14, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs octroyés par une autorité compétente d’un État membre. »

12. En vertu de l’article 4, paragraphe 2, de la directive secteurs spéciaux :

« On entend par “entreprise publique”, toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent.

L’influence dominante des pouvoirs adjudicateurs est présumée dans tous les cas suivants lorsque ces pouvoirs, directement ou indirectement, à l’égard de l’entreprise :

a) détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise ;

b) disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise ou

c) peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise. »

13. Aux termes de l’article 5, paragraphe 4 :

« Lorsqu’un marché a pour objet des achats relevant de la présente directive ainsi que des achats qui ne relèvent pas de la présente directive, les entités adjudicatrices peuvent décider de passer des marchés distincts pour les différentes parties du marché ou de passer un marché unique. Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties concernées.

Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer un marché unique, la présente directive s’applique, sauf disposition contraire de l’article 25, au marché mixte qui en résulte, indépendamment de la valeur des parties qui relèveraient normalement d’un régime juridique différent et indépendamment du régime juridique dont celles-ci auraient normalement relevé.

[...] »

14. L’article 13, paragraphe 1, de la directive secteurs spéciaux dispose :

« La présente directive s’applique aux activités liées à la fourniture :

a) de services postaux ;

b) d’autres services que des services postaux, pourvu que ces services soient fournis par une entité fournissant également des services postaux au sens du paragraphe 2 du présent article, point b), et que les conditions fixées à l’article 34, paragraphe 1, ne soient pas remplies en ce qui concerne les services relevant du paragraphe 2, point b) du présent article. »

15. L’article 13, paragraphe 2 définit, sous b), les « services postaux » comme des « services, consistant...