Opinion of Advocate General Kokott delivered on 4 June 2020.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2020:428
• Date: 04 June 2020
• Celex Number: 62016CC0591
• Court: Court of Justice (European Union)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^ME JULIANE KOKOTT

présentées le 4 juin 2020 (1)

Affaire C‑591/16 P

H. Lundbeck A/S et

Lundbeck Ltd

contre

Commission européenne

« Pourvoi – Concurrence – Ententes (articles 101 TFUE et 53 de l’accord sur l’Espace économique européen) – Médicaments antidépresseurs – Accords de règlement amiable de litiges en matière de brevets conclus entre un laboratoire de princeps titulaire de brevets et des fabricants de médicaments génériques – Notion de concurrence potentielle – Notion de restriction de concurrence par objet – Amendes – Prévisibilité du caractère anticoncurrentiel d’un comportement – Ventes à prendre en compte aux fins du calcul du montant de l’amende »

Table des matières

I. Introduction

II. Antécédents du litige

A. Faits et procédure administrative

1. Produit et brevets en cause

2. Accords conclus entre Lundbeck et des fabricants de génériques

3. Décision de la Commission

B. Procédure devant le Tribunal

III. Procédure devant la Cour et conclusions des parties

IV. Appréciation

A. Sur l’existence d’une infraction à l’article 101 TFUE (premier à quatrième moyens du pourvoi)

1. Sur l’existence d’une concurrence potentielle entre Lundbeck et les fabricants de génériques (quatrième moyen du pourvoi)

a) Sur la prétendue existence de barrières légales à l’entrée du marché du citalopram, constituées par les brevets de Lundbeck

b) Sur les prétendues erreurs commises par le Tribunal lors de l’appréciation des preuves avancées par la Commission afin de démontrer l’existence d’une concurrence potentielle entre Lundbeck et les fabricants de génériques

c) Sur les arguments des requérantes cherchant à démontrer la prétendue absence d’un rapport de concurrence potentielle entre Lundbeck et chacun des fabricants de génériques concernés

2. Sur la qualification des accords entre Lundbeck et les fabricants de génériques de restrictions de la concurrence par objet (premier à troisième moyens du pourvoi)

a) Sur la qualification de restrictions de la concurrence par objet d’accords qui ne dépassent pas la portée d’un brevet (premier moyen du pourvoi)

1) Sur l’asymétrie des risques entre Lundbeck et les fabricants de génériques

2) Sur le « scénario contrefactuel »

3) Sur l’absence de clauses de non-contestation dans les accords litigieux

4) Sur la prétendue nouveauté de la sanction de règlements amiables de litiges de brevet

5) Conclusion

b) Sur la prétendue erreur constituée par la conclusion du Tribunal selon laquelle cinq des six accords dépassaient la portée des brevets de Lundbeck (deuxième moyen du pourvoi)

c) Sur la prétendue erreur consistant à qualifier certains des accords litigieux de restrictions de la concurrence par objet, à supposer même qu’ils aient dépassé la portée des brevets litigieux (troisième moyen du pourvoi)

B. Sur les amendes (cinquième et sixième moyens du pourvoi)

1. Sur la confirmation des amendes par le Tribunal (cinquième moyen du pourvoi)

a) Sur le « niveau de culpabilité » requis pour l’infliction d’une amende

b) Sur le point de savoir si Lundbeck ne pouvait pas ignorer le caractère anticoncurrentiel de son comportement

c) Sur les principes de sécurité juridique et de non-rétroactivité

2. Sur la confirmation du calcul du montant des amendes par le Tribunal (sixième moyen du pourvoi)

a) Sur les ventes de Lundbeck prises en considération aux fins du calcul du montant des amendes

b) Sur le taux de gravité retenu aux fins du calcul du montant des amendes

C. Conclusion

V. Dépens

VI. Conclusion

I. Introduction

1. Entre la concurrence et les droits de propriété intellectuelle, un certain degré de tension est souvent inévitable puisque, afin de créer une incitation à la recherche et au développement, ces droits attribuent certains privilèges exclusifs aux inventeurs. C’est également le principe du droit des brevets. Toutefois, afin de promouvoir le progrès technique et le développement économique en général, les inventions doivent, après un certain temps, à l’expiration des droits de brevet, tomber dans le domaine public pour que tout un chacun puisse en faire usage.

2. Ce dernier aspect revêt une importance particulière dans le domaine des médicaments, où la promotion de la recherche par les laboratoires de princeps doit être conciliée avec l’intérêt général à la mise sur le marché de médicaments génériques, qui soulagent financièrement les caisses de maladie et aident à prévenir des essais superflus sur les humains et les animaux (2).

3. Si, pendant la durée de validité d’un brevet, le titulaire jouit certes du droit exclusif d’utiliser son invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits ainsi que du droit de s’opposer à toute contrefaçon (3), un brevet ne protège pas contre les actions visant à en contester la validité (4). Partant, des litiges de brevet entre concurrents font partie du jeu normal de la concurrence dans les secteurs dans lesquels existent de tels droits d’exclusivité (5), et le fait de résoudre ou de prévenir de tels litiges au moyen d’accords de règlement amiable correspond à une pratique répandue.

4. Ainsi que le reconnaît la Commission européenne elle-même dans sa décision litigieuse dans la présente procédure (6), de tels règlements amiables de litiges de brevet ne sont aucunement illégitimes en soi et peuvent même être dans l’intérêt public en tant que moyen d’économiser des ressources et d’encourager le développement économique. Toutefois, des règlements amiables de litiges de brevet deviennent problématiques lorsqu’ils entrent en conflit avec les règles du droit de la concurrence puisqu’ils visent en réalité non pas à résoudre un conflit de brevet, mais à éviter ou à retarder l’entrée sur le marché de concurrents potentiels.

5. Or, de l’avis de la Commission, confirmé par le Tribunal dans l’arrêt attaqué par le présent pourvoi (7), cela était précisément le cas de six accords portant sur le médicament antidépresseur citalopram, conclus par le laboratoire de princeps Lundbeck avec plusieurs fabricants de médicaments génériques. Dans le cadre de son pourvoi, Lundbeck soutient au contraire que cette analyse repose sur une série d’erreurs de droit et que les accords en cause n’étaient pas susceptibles de se voir sanctionnés au titre du droit de la concurrence.

6. La présente affaire s’inscrit ainsi dans le contexte de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 30 janvier 2020, Generics (UK) e.a. (8), dans lequel la Cour a dégagé les critères pour qu’un accord de règlement amiable d’un litige opposant le titulaire d’un brevet pharmaceutique à un fabricant de médicaments génériques soit contraire au droit de la concurrence de l’Union, et des affaires dites « Servier », actuellement pendantes devant la Cour, dans lesquelles la Commission a constaté que des accords de règlement amiable de litiges de brevets constituaient des infractions au droit de la concurrence de l’Union (9).

II. Antécédents du litige

A. Faits et procédure administrative

7. H. Lundbeck A/S est une société de droit danois qui contrôle un groupe de sociétés, dont Lundbeck Ltd, implantée au Royaume-Uni (ci-après, prises ensemble, « Lundbeck » ou les « requérantes »), spécialisé dans le développement et la distribution de produits pharmaceutiques pour le traitement de pathologies affectant le système nerveux central, dont la dépression (10).

1. Produit et brevets en cause

8. Les produits de Lundbeck comprennent un antidépresseur contenant l’ingrédient pharmaceutique actif (IPA) citalopram. Lundbeck a d’abord obtenu des brevets pour cet IPA lui-même ainsi que pour les procédés de fabrication d’alkylation et de cyanation. En ce qui concerne l’Espace économique européen (EEE), la protection découlant de ces brevets originaires ainsi que, le cas échéant, des certificats complémentaires de protection (11), a expiré entre 1994 (pour l’Allemagne) et 2003 (pour l’Autriche). En particulier, s’agissant du Royaume-Uni, les brevets originaires ont expiré en janvier 2002 (12).

9. Au fil du temps, Lundbeck a développé d’autres procédés plus efficaces pour produire du citalopram, pour lesquels elle a demandé, et souvent obtenu, des brevets dans plusieurs pays de l’EEE ainsi que par le biais du Traité de coopération en matière de brevets de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) et auprès de l’Office européen des brevets (OEB). En particulier, Lundbeck a obtenu, entre 2001 et 2003, des brevets pour la fabrication de citalopram par des procédés utilisant respectivement de l’amide et de l’iode, ainsi que pour la fabrication de citalopram par cristallisation et par distillation en film (ci‑après les « brevets litigieux ») (13).

10. Enfin, Lundbeck envisageait de lancer un nouveau médicament antidépresseur, le Cipralex, fondé sur l’IPA dénommé escitalopram (ou S‑citalopram), pour la fin de l’année 2002 ou le début de l’année 2003. Ce nouveau médicament visait les mêmes patients que ceux susceptibles d’être soignés par le médicament breveté Cipramil de Lundbeck, fondé sur l’IPA citalopram. L’IPA escitalopram était protégé par des brevets valables jusqu’en 2012, à tout le moins (14).

2. Accords conclus entre Lundbeck et des fabricants de génériques

11. Au cours de l’année 2002, Lundbeck a conclu six accords concernant le citalopram (ci-après les « accords litigieux ») avec quatre entreprises actives dans la production ou la vente de médicaments génériques (ci‑après les « fabricants de génériques »).

12. Premièrement, Lundbeck a conclu avec l’entreprise anglaise Generics UK Ltd, qui était contrôlée par Merck KGaA à travers Merck Generics Holding GmbH [ci-après, prises ensemble, « Merck (GUK) »], d’une part, un premier accord couvrant le territoire du Royaume-Uni, qui a pris effet le 24 janvier 2002 et fin le 1^er novembre 2003. Cet accord prévoyait, en substance, que Merck (GUK) allait livrer son stock de citalopram générique à Lundbeck et que Lundbeck allait vendre du citalopram à Merck...