Opinion of Advocate General Saugmandsgaard Øe delivered on 22 October 2020.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2020:851
• Date: 22 October 2020
• Celex Number: 62019CC0593
• Court: Court of Justice (European Union)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

présentées le 22 octobre 2020 (1)

Affaire C‑593/19

SK Telecom Co. Ltd

contre

Finanzamt Graz-Stadt

[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesfinanzgericht (tribunal fédéral des finances, Autriche)]

« Renvoi préjudiciel – Taxe sur la valeur ajoutée (TVA) – Directive 2006/112 – Mesures visant à éviter la double imposition et la non‑imposition – Article 59 bis – Secteur des télécommunications – Téléphonie mobile – Services d’itinérance – Ressortissants de pays tiers séjournant temporairement sur le territoire d’un État membre – Lieu des prestations – Possibilité de déplacement de ce lieu sur le territoire de l’État membre concerné – Exigence d’utilisation ou d’exploitation effective sur le territoire de l’État membre – Cas de double imposition, de non‑imposition ou de distorsion de concurrence – Absence de pertinence du traitement fiscal dans le pays tiers »

I. Introduction

1. Par décision du 29 juillet 2019, parvenue à la Cour le 5 août 2019, le Bundesfinanzgericht (tribunal fédéral des finances, Autriche) a adressé à la Cour une demande tendant à obtenir une décision préjudicielle sur l’interprétation de l’article 59 bis, premier alinéa, sous b), de la directive 2006/112 (2).

2. Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant SK Telecom Co. Ltd, une société établie en Corée du Sud, au Finanzamt de Graz-Stadt (centre des impôts de la ville de Graz, Autriche) (ci‑après le « Finanzamt ») au sujet du traitement fiscal de services d’itinérance fournis par cette société à des utilisateurs résidant en Corée du Sud mais séjournant temporairement en Autriche, consistant à leur donner accès à un réseau de téléphonie mobile dans cet État membre.

3. Les questions posées visent, en substance, à déterminer si la disposition précitée autorise la République d’Autriche à déplacer le lieu de telles prestations de services d’itinérance sur son territoire, avec pour conséquence qu’elles seront soumises à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) autrichienne.

4. Dans la suite de mes conclusions, je proposerai à la Cour de répondre à ces questions par l’affirmative.

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

5. Les services en cause dans le litige au principal ayant été fournis au cours de l’année 2011, la version de la directive 2006/112 applicable au litige au principal est celle résultant des modifications apportées en dernier lieu par la directive 2010/88, dont le délai de transposition expirait le 1^er janvier 2011 en vertu de son article 2 (3).

6. La directive 2006/112 comporte un titre V intitulé « Lieu des opérations imposables ». Au sein de ce titre V, le chapitre 3 est consacré au « Lieu des prestations de services ». Ce chapitre 3 inclut une section 3 dédiée à des « Dispositions particulières ». Les articles 59, 59 bis et 59 ter de la directive 2006/112 relèvent de cette section 3 (4).

7. L’article 59 de cette directive, qui relève d’une sous-section 9 intitulée « Services fournis à des personnes non assujetties établies hors de [l’Union] », énonce :

« Le lieu des prestations de services suivantes, fournies à une personne non assujettie qui est établie ou a son domicile ou sa résidence habituelle hors de [l’Union], est l’endroit où cette personne est établie ou a son domicile ou sa résidence habituelle :

[...]

i) les services de télécommunication ;

[...] »

8. Les articles 59 bis et 59 ter de la directive 2006/112 figurent, quant à eux, dans la sous-section 10 intitulée « Mesures visant à éviter la double imposition et la non‑imposition ».

9. Aux termes de l’article 59 bis de ladite directive :

« Pour éviter les cas de double imposition, de non‑imposition ou de distorsion de concurrence, les États membres peuvent, en ce qui concerne les services dont le lieu des prestations est régi par les articles 44, 45, 56 et 59, considérer :

a) le lieu des prestations de ces services ou de certains d’entre eux, qui est situé sur leur territoire, comme s’il était situé en dehors de [l’Union], si l’utilisation ou l’exploitation effectives des services s’effectuent en dehors de [l’Union] ;

b) le lieu des prestations de ces services ou de certains d’entre eux, qui est situé en dehors de [l’Union], comme s’il était situé sur leur territoire, si l’utilisation ou l’exploitation effectives des services s’effectuent sur leur territoire.

Toutefois, le présent article ne s’applique pas aux services fournis par voie électronique lorsque ces services sont fournis à des personnes non assujetties établies hors de [l’Union]. »

10. L’article 59 ter de cette même directive dispose :

« Les États membres appliquent l’article 59 bis, [premier alinéa, sous] b), aux services de télécommunication et aux services de radiodiffusion et de télévision visés à l’article 59, premier alinéa, [sous] j), qui sont fournis à des personnes non assujetties qui sont établies ou ont leur domicile ou leur résidence habituelle dans un État membre, par un assujetti qui a établi le siège de son activité économique ou dispose d’un établissement stable à partir duquel les services sont fournis en dehors de [l’Union] ou qui, à défaut d’un tel siège ou d’un tel établissement stable, a son domicile ou sa résidence habituelle en dehors de [l’Union]. »

B. Le droit autrichien

11. L’article 3 bis de l’Umsatzsteuergesetz (loi relative à la taxe sur le chiffre d’affaires) de 1994 (BGBl. 663/1994, ci‑après l’« UStG 1994 »), dans sa version applicable au litige au principal (BGBl. I 34/2010), dispose :

« [...]

(13) Les prestations autres, au sens du paragraphe 14, sont considérées comme étant situées :

a) si le preneur n’est pas un entrepreneur, au sens du paragraphe 5, point 3, et n’a pas son domicile, son siège ou sa résidence habituelle sur le territoire de [l’Union], la prestation autre est considérée comme étant située au domicile, au siège ou à la résidence habituelle du preneur sur le territoire du pays tiers ;

[...]

(14) Les prestations suivantes sont considérées comme prestations autres au sens du paragraphe 13 :

[...]

12. les services de télécommunication ;

[...]

(16) Pour éviter les cas de double imposition, de non‑imposition ou de distorsion de concurrence, le Bundesminister für Finanzen (ministre fédéral des Finances) peut prévoir, par règlement, que les prestations autres dont le lieu de prestation se détermine conformément aux paragraphes 6, 7, 12 ou 13, sous a), sont considérées comme étant situées au lieu où ces prestations autres sont utilisées ou exploitées. Par conséquent, le lieu de la prestation autre peut être considéré comme étant situé :

1. sur le territoire du pays tiers au lieu du territoire national ; et

2. sur le territoire national au lieu du territoire du pays tiers. La présente disposition ne s’applique pas aux prestations, au sens du paragraphe 14, point 14, lorsque le preneur n’est pas un entrepreneur, au sens du paragraphe 5, point 3, et n’a pas son domicile, son siège ou sa résidence habituelle sur le territoire de [l’Union]. »

12. Aux termes du règlement du ministre fédéral des Finances sur le déplacement du lieu des autres prestations relatives aux services de télécommunication, de radiodiffusion et de télévision (BGBl. II 383/2003), dans la version applicable au litige au principal (BGBl. II 221/2009) :

« Conformément à l’article 3 bis, paragraphe 10, points 13 et 14, et à l’article 3 bis, paragraphe 13, de l’UStG 1994, dans la version de la loi fédérale BGBl. I 71/2003, nous arrêtons ce qui suit :

Article 1^er. Lorsque le lieu d’une prestation visée à l’article 3 bis, paragraphe 14, points 12 et 13, de l’UStG 1994, BGBl. 663, dans la version de la loi fédérale BGBl. I 52/2009, se situe en dehors du territoire de [l’Union] en application de l’article 3 bis de l’UStG 1994, la prestation est accomplie sur le territoire national, lorsqu’elle y est utilisée ou exploitée.

Article 2. Sont considérés comme services de télécommunication les services ayant pour objet la transmission, l’émission et la réception de signaux, écrits, images et sons ou informations de toute nature par fils, par radio, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques, y compris la cession et la concession y afférentes d’un droit d’utilisation de moyens pour une telle transmission, émission ou réception. »

III. Le litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

13. SK Telecom est une entreprise de téléphonie mobile établie en Corée du Sud.

14. En 2011, SK Telecom a fourni des services de téléphonie mobile à certains de ses clients, également établis en Corée du Sud, qui séjournaient temporairement en Autriche.

15. Afin de permettre à ces personnes d’utiliser leurs téléphones mobiles pendant leur séjour en Autriche, un opérateur de réseau autrichien a mis son réseau à la disposition de SK Telecom contre le paiement d’une redevance d’utilisation majorée de la TVA autrichienne (20 %).

16. SK Telecom a, quant à elle, facturé des frais d’itinérance à ses clients pour l’utilisation du réseau autrichien.

17. SK Telecom a par la suite introduit une demande de remboursement de la TVA qui lui avait été facturée par l’opérateur de réseau autrichien.

18. Le Finanzamt a rejeté cette demande de remboursement. Ce rejet était fondé, en substance, sur l’obligation de soumettre à la TVA autrichienne les frais d’itinérance facturés par SK Telecom à ses clients, conformément au règlement autrichien sur le déplacement du lieu des prestations, dès lors que ces services de télécommunication n’étaient pas soumis, en Corée du Sud, à une taxe comparable à la TVA autrichienne. SK Telecom ayant réalisé des opérations imposables en Autriche, elle ne pouvait pas bénéficier du remboursement de la TVA dans le cadre de la procédure de remboursement simplifiée.

19. Son recours formé devant le Finanzamt ayant été rejeté, SK Telecom a introduit un nouveau recours devant le Bundesfinanzgericht (tribunal fédéral des finances).

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