Norma-A SIA and Dekom SIA v Latgales plānošanas reģions.

• Jurisdiction: European Union
• Celex Number: 62010CC0348
• ECLI: ECLI:EU:C:2011:468
• Docket Number: C-348/10
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 07 July 2011

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. P. Cruz Villalón

présentées le 7 juillet 2011 (1)

Affaire C‑348/10

„Norma-A” SIA,

„Dekom” SIA

contre

Ludzas novada dome,

Latgales plānošanas reģions, successeur en droit de Ludzas novada dome

[demande de décision préjudicielle formée par le Latvijas Republikas Augstākās tiesas Sanāta Administratīvo lietu departaments (salle du contentieux administratif du Tribunal suprême de la République de Lettonie)]

«Distinction entre ‘marché public de services’ et ‘concession de services’ – Transports publics de bus – Procédures de recours en matière de passation de marché – Application directe et effets rétroactifs d’une directive»

Table des matières

I – Cadre juridique

A – Le droit de l’Union

B – Le droit national

II – Les faits

III – La question préjudicielle

IV – La procédure de la Cour de Justice

V – Les arguments présentés

VI – Observations

A – Sur la première question préjudicielle: le dilemme marché de services/concession de services publics

B – Sur la deuxième question: l’applicabilité directe de la directive 1992/13, dans sa version modifiée par la directive 2007/66

C – Sur la troisième question préjudicielle: l’éventuelle rétroactivité de la directive 1992/13

VII – Conclusion

La présente question préjudicielle peut permettre à la Cour de compléter sa jurisprudence relative aux critères qui permettent de distinguer entre contrat de marchés publics et concession de services, au sens du droit de l’Union, et de préciser également les hypothèses dans lesquelles il y a lieu d’estimer une directive non transposée dans les délais prévus à cet effet comme étant directement applicable. Cette affaire permet également d’illustrer, une fois de plus, la nécessité d’une coopération judiciaire entre l’Union européenne et les États membres pour appliquer le droit de l’Union.

I – Cadre juridique

A –Le droit de l’Union

1. La directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (2), et la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (3), ont réformé à leur époque la réglementation en vigueur dans le domaine des marchés publics (4) en fournissant, dans un objectif de clarté, un classement systématique des instruments de coordination arbitrés par le législateur communautaire. Dans cette optique, l’article 1^er, paragraphe 2, sous a) et d), de la directive 2004/17 (5) dispose, en ce qui concerne les définitions des catégories et des notions utilisées:

«2. a) Les ‘marchés de fournitures, de travaux et de services’ sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre une ou plusieurs entités adjudicatrices visées à l’article 2, paragraphe 2, et un ou plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services;

[…]

d) les ‘marchés de services’ sont des marchés autres que les marchés de travaux ou de fournitures ayant pour objet la prestation de services mentionnés à l’annexe XVII […]»

2. De son côté, l’article 1^er, paragraphe 3, sous b), de la directive 2004/17 indique que la «concession de services» est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché de travaux, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix.

3. Conformément à l’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/17, celle-ci «s’applique aux entités adjudicatrices […] qui sont des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées aux articles 3 à 7».

4. L’article 5, paragraphe 1, de la directive 2004/17 prévoit ainsi son application «aux activités visant la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou câble».

5. De son côté, la directive 1992/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (6), dans sa version modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007 (7), a pour objet de garantir l’application effective tant de la directive 2004/17 que de la directive 2004/18, et elle indique à cette fin, en son article 2 quinquies, paragraphe 1, sous b):

«1. Les États membres veillent à ce qu’un marché soit déclaré dépourvu d’effets par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur ou à ce que l’absence d’effets dudit marché résulte d’une décision d’une telle instance dans chacun des cas suivants:

[…]

b) en cas de violation de l’article 1^er, paragraphe 5; de l’article 2, paragraphe 3, ou de l’article 2 bis, paragraphe 2, de la présente directive, si cette violation a privé le soumissionnaire intentant un recours de la possibilité d’engager un recours précontractuel lorsqu’une telle violation est accompagnée d’une violation de la directive 2004/18/CE, si cette violation a compromis les chances du soumissionnaire intentant un recours d’obtenir le marché».

6. Conformément à l’article 2 septies, paragraphe 1, sous b), de la directive 1992/13, dans sa version modifiée par la directive 2007/66/CE:

«1. Les États membres peuvent prévoir que l’introduction d’un recours en application de l’article 2 quinquies, paragraphe 1, doit intervenir:

[…]

b) et en tout état de cause avant l’expiration d’un délai minimal de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat».

B –Le droit national

7. Les dispositions nationales pertinentes pour le cas d’espèce seraient celles indiquées ci-après. En premier lieu, la Par pašvaldībām likums (loi relative aux collectivités locales) (8), dont l’article 15 prévoit que l’organisation des services de transport public relève des pouvoirs autonomes des collectivités locales.

8. En second lieu, la Publiskās un privātās partnerības likums (loi de collaboration entre le secteur public et le secteur privé) (9), dont l’article 7 dispose que le contrat de concession de services est un contrat d’accord avec lequel, sur instances d’un partenaire public, l’associé privé fournit les services énumérés à l’annexe 2 de la Publisko iepirkumu likums (loi des marchés publics,) et en contrepartie de ces services, ou comme composant essentiel de la contrepartie, il obtient le droit d’exploiter ces services, tout en supportant en même temps le risque de leur exploitation ou une partie substantielle de ceux-ci.

9. D’après l’article 1^er, paragraphe 9, de la loi de collaboration entre le secteur public et le secteur privé, le droit d’exploiter un service comprend celui de percevoir une redevance des usagers du service, ou le droit d’obtenir du partenaire public une contrepartie, dont le montant dépend de la demande de services de la part des usagers, ou encore le droit de percevoir simultanément une redevance des usagers et une contrepartie du partenaire public.

10. D’après l’article 1^er, paragraphe 9, on entend par «risque d’exploitation des services», les risques économiques qui existent lorsque les recettes du partenaire privé dépendent de la demande de services de la part des usagers (risque lié à la demande) et/ou de la fourniture aux usagers d’un service conforme aux conditions fixées dans le contrat de concession (risque de disponibilité), ou encore, enfin, lorsque les risques dépendent autant du risque lié à la demande que du risque de disponibilité.

11. La sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (loi sur les services de transport en commun, ci-après la «LSTP») (10) est également pertinente dans le contexte de cette affaire. Son article 8, paragraphe 2, prévoit que, sauf dispositions contraires de la loi, le donneur d’ordres organise les services de transport en commun conformément à la loi sur les marchés publics ou à la loi réglementant l’octroi des concessions.

12. L’article 10, paragraphe 1, de la LSTP dispose que les pertes subies par le prestataire et ses dépenses liées à la fourniture de ces services sont indemnisées selon les modalités prévues aux articles 11 et 12 de la même loi, alors que la troisième partie du même article dispose que, au sens de la loi, on entend également par «pertes» le coût du service si le donneur d’ordres a organisé la commande de services de transport en vertu de la Publisko iepirkumu likums (loi sur les marchés publics).

13. Conformément à l’article 11, paragraphe 1, de la LSTP, le prestataire est indemnisé des pertes liées à la fourniture de services de transport en commun:

«[…]

2) à partir des fonds prévus à cette fin dans le budget de l’État pour les lignes d’intérêt local d’un réseau de transport régional;

3) à partir des fonds des budgets des collectivités locales, pour la partie des commandes de services d’intérêt local d’un réseau de transport régional qui excède les moyens affectés dans le budget de l’État pour garantir ces services […]»

14. En vertu de l’article 12, paragraphe 1, de la LSTP, si l’État fixe au prestataire de transport des normes qualitatives minimales que celui-ci, agissant dans un but lucratif, n’appliquerait pas [de lui-même], et dont la mise en œuvre engendre des dépenses supplémentaires, le prestataire est en droit de recevoir de l’État une indemnisation pour la totalité de ces dépenses supplémentaires. D’autre part, l’article 12, paragraphe 2, prévoit l’indemnisation, au moyen du prix cité au paragraphe 1, pour le prestataire qui fournit des services de transport en commun dans le cadre d’une...