Panorámica de Derecho comparado

AuthorGermán de Castro Vítores
ProfessionDoctor en Derecho. Profesor de Derecho civil. Universidad de Valladolid
Pages31-74

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Vamos a hacer un repaso a las soluciones que ofrecen varios ordenamientos a la cuestión de las cláusulas penales excesivas y su revisión judicial; nos servirá también para hacer algunas consideraciones a tener en cuenta en nuestro propio derecho, sobre todo cuando nos refiramos al derecho francés, por cuanto en su día nos sirvió de modelo. Por otra parte, la perspectiva del derecho de protección del consumidor, o del contratante que acepta un contrato predispuesto, introduce nuevos elementos de juicio acerca de estas cláusulas. Los principios que han podido, tradicionalmente y en el derecho de los Códigos civiles, favorecer una revisión por razones de justicia material, tienen ahora una confirmación y una continuidad en la normativa de protección del contratante «débil», que a partir del derecho de consumo impregna y va introduciéndose en el derecho común de la contratación, como ha mostrado la reforma del BGB. Teniendo como punto de partida la armonización que producen las Directivas comunitarias, tendrá un reflejo en esa hipotética ordenación común de la contratación en Europa.

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5.1. Derecho alemán

Comenzamos esta panorámica con el derecho alemán54, porque este ordenamiento, desde el principio, por influencia del planteamiento pandectístico, no tiene reparo en reconocer el carácter compulsivo de la pena privada. Y porque tanto el modelo del BGB, como los desarrollos posteriores de la jurisprudencia, que se plasmaron en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1976 (y luego en el BGB tras la reciente reforma), han influido en las soluciones adoptadas por otros ordenamientos y en la moderna normativa europea de protección del consumidor.

La cláusula regulada en los parágrafos 339 a 345 BGB es inicialmente a la vez indemnizatoria y coercitiva y, explica MEDICUS, será tanto más «estrictamente penal» cuanto más elevado sea su importe en relación a los daños esperados55. Por lo tanto también es posible –aunque este punto no ha estado exento de discusión en la doctrina, y el BGH, en diversas ocasiones, no lo ha aceptado en condiciones generales– derogar la regla del § 340 BGB y fijar la pena como cumulativa56. Igualmente, en virtud del carácter punitivo,Page 33 y garantizador en beneficio del acreedor, como explica la generalidad de la doctrina, la cláusula no constituye simplemente un compromiso de atenerse a cierta cuantía a la hora de exigir la indemnización, es posible reclamar el exceso sobre la pena hasta el importe del daño acreditado (§ 340.2 BGB; en Suiza, art. 161.2 CO)57.

Esta pena sin embargo es moderable por el juez cuando sea desproporcionadamente elevada, teniendo en cuenta en el juicio de adecuación “todo interés justificado del acreedor, no tan sólo el interés patrimonial” (§ 343 BGB)58. Salvo que se trate de comerciantes, según dispone el § 348 HGB, en cuyo caso se estará a lo pactado, a no ser que la cláusula sea ineficaz por otros motivos, pues una pena excesiva también puede –y entonces no habría ni siquiera reducción– declararse contraria a la buena fe, la moral y el orden público, y en el ámbito de Condiciones Generales, incluso para la contratación entre empresarios, puede juzgarse abusiva por ir en contra de la prescripción general de equilibrio contractual, lo que desarrolla la jurisprudencia con una interesante casuística.

Aparte de la reducción judicial, la jurisprudencia, en la tarea que en la segunda mitad del siglo XX vino desarrollando en el ámbito de los contratos de adhesión59, consideró útil diferenciar –tomando el modelo anglosajón, y antiguas sugestiones de la doctrina– entre la cláusula penal y la cláusula de globalización de la indemnización60. Esta figura, no recogida expresamente en el BGB y cuya delimitación fue vivamente debatida en doctrina y jurisprudencia, sirvió para argumentar en uno u otro sentido61. Pero en las relaciones con-Page 34tractuales predispuestas con consumidores vino a entenderse que la manera de aceptar ciertas cláusulas penales sin temor a permir abusos, consistía en admitir sólo (en determinados casos) una cláusula indemnizatoria (figura distinta) que respondiera a una razonable previsión convencional del daño, lo que otorgaría mayor seguridad al acreedor, persuadiría a cumplir al deudor, y sin embargo no propiciaría el abuso. No se trataba por lo tanto de reducir la pena, sino de la ineficacia de aquella que fuera coercitiva y no básicamente indemnizatoria. Al mismo tiempo, a favor del acreedor pero también del deudor, incluida en el contrato una estimación convencional del daño, forma parte del pacto un cierto reparto del riesgo, vinculado a cierta aleatoriedad, y no hay razón ni para moderar la cláusula ni para indemnizar por encima, sólo hay que atenerse a ella62.

Este argumento, que no deja de plantear algún problema si se acepta, sin más, la distinción, pero no se delinea su alcance y su sentido, da lugar a que, en la Ley de 9 de diciembre de 1976, el legislador intente concretar y determinar cómo han de establecerse cláusulas semejantes para que no constituyan una pena enmascarada y los rasgos esenciales de su régimen jurídico (por otra vía, la del tratamiento de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, se solventaría el problema cuando la fijación del importe se establece a favor del predisponente deudor). Así, el § 11. 5 AGBG (hoy § 309. 5 BGB, tras la reforma en vigor desde el 1 de enero de 2002) se prevé la ineficacia de: el pacto de un derecho global y no especificado del predisponente a la indemnización de daños y perjuicios, o por una depreciación, cuando a) dicha cuantía global y no especificada sea superior a los daños y perjuicios que en los casos regulados quepa esperar conforme a la marcha habitual de las cosas, o superior aPage 35 la depreciación que habitualmente se produzca, o bien b) expresamente no se permita a la otra parte demostrar que no se han producido daños y perjuicios o que son esencialmente inferiores a dicha cantidad global. Hoy en día, en este apartado b) hay una significativa reforma: es preciso, para la validez de la cláusula, que expresamente se reconozca a la otra parte la posibilidad de prueba del daño menor.

Suele explicar la doctrina que el usuario debe orientarse al típico daño promedio en la formulación de tales cláusulas. Pero este planteamiento, combinado con la inmutabilidad de la indemnización pactada, puede parecer disuasorio de la utilización del instrumento, pues sólo será útil en aquellos supuestos en que normalmente se dé una correspondencia perfecta entre el daño previsible y socialmente aceptado como tal, y el daño efectivo, compensándose para el acreedor los eventuales perjuicios de un daño mayor en algún caso concreto con las ventajas de la estandarización de la cláusula y el automatismo de su aplicación. Así pues, este modo de ver las cosas plantea el problema del reajuste a favor del acreedor, pues como hemos visto sí cabría reajustar la cuantía fijada en beneficio del deudor, en supuestos de flagrante inadecuación, a consecuencia de su carácter indemnizatorio. En la práctica, para eludir el problema, la cláusula suele predisponerse como “indemnización sin prueba, sin perjuicio de hacer valer un daño mayor”, lo que es perfectamente lícito63.

Más allá de esta globalización, estaría la pura pena. Y entonces, el n. 6 del precepto en examen establece que son ineficaces “las disposiciones en cuya virtud, en caso de no recepción o recepción tardía de la prestación, demora en el pago o resolución del contrato, se comprometa el pago de una pena contractual”. Este es el precepto que hay que poner en relación con el número 5 del art. 170 del Proyecto Pavía, por lo que vemos que, en primer término, no desaparecen las penas indemnizatorias, únicamente se introduce una diferenciación conceptual –que puede resultar un tanto artificiosa, como explica LEIBLE, y ya hemos señalado– para delimitar el tipo de cláusula penal que puede establecerse. Por otra parte, no toda pena propia convencional está prohibida. Puede preverse para incumplimientos diferentes de los que marca el precepto. Sin embargo, no olvidemos que la «demora» en el pago (a que se refiere el artículo) es precisamente el presupuesto que en el derecho alemán precipita la exigibilidad de la pena; por lo tanto, lo que se dice puede aplicarse al incumplimiento de otras obligaciones que no sean prestaciones dinerarias.

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Ahora bien, las penas que pudieran prosperar en este régimen, en la contratación con consumidores, siguen siendo moderables por aplicación de la regla común; y las que se establezcan entre empresarios pueden resultar, por su cuantía, por su sistema de funcionamiento, o por la ambigüedad de su redacción, contrarias a la regla general del § 307 BGB por causar un desequilibrio perjudicial contrario a la buena fe. En este punto, la jurisprudencia viene desarrollando una interesante tarea de clarificación. Por ejemplo, no cabrían las penas cumulativas; o aquellas en que a distintos incumplimientos, algunos graves, otros leves, se anuda la misma pena; o en materia de penas moratorias en negocios de construcción, el Tribunal Supremo alemán no da validez a una cláusula de este tipo –aunque se trate de contratación entre empresarios– si no se establece el tope máximo a que puede ascender la penalidad por retraso, debiendo, además, ser este límite razonable en relación con el precio total del encargo (se ha considerado así un 10%, e irrazonable un 20 % y un 40%). Por otra parte, establecido el tope la pena prevista por cada fracción de retraso debe fijarse también adecuadamente en relación con el mismo y con el incumplimiento total: así, el BGH ha considerado razonable una sanción del 0’1 % por cada día de retraso, pero no del...

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